Fuzje i przejęcia są elementem strategii rozwoju przedsiębiorstw. Integracja przedsiębiorców poprzez koncentrację kapitału jest często sposobem na wzmocnienie ich pozycji na rynku. Trzeba jednak pamiętać, że taka koncentracja może wiązać się z koniecznością uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („Prezes UOKiK”) lub Komisji Europejskiej w przypadku koncentracji o charakterze unijnym.

W polskim prawie reguły dotyczące kontroli koncentracji zostały określone w ustawie z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów. Organem właściwym w sprawach koncentracji jest Prezes UOKiK, a samo postępowanie jest inicjowane poprzez zgłoszenie zamiaru dokonania koncentracji. Istotne jest, aby przedsiębiorca zgłosił zamiar koncentracji zanim zostanie ona faktycznie dokonana.

Warto zapoznać się z dwoma dokumentami opracowanymi przez Prezesa UOKiK, a mianowicie:

• „Wyjaśnieniami w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK” oraz
• „Wyjaśnieniami dotyczącymi oceny przez Prezesa UOKiK zgłaszanych koncentracji”.

Dokumenty te zawierają wiele cennych informacji i wskazówek przydatnych z punktu widzenia przygotowania zgłoszenia, jak również pokazują podejście Prezesa UOKiK i zasady, którymi się kieruje w czasie oceny zgłaszanej koncentracji.

Poniższy poradnik zawiera zwięzłe przedstawienie jedynie najważniejszych kwestii, które pojawiają się w związku z dokonywanym zgłoszeniem zamiaru koncentracji. Warto sięgnąć do ww. Wyjaśnień Prezesa UOKiK, które pomogą w przygotowaniu zgłoszenia i szybkim przeprowadzeniu procedury przez organ (wszelkie braki lub wątpliwości, które pojawią się po stronie organu mogą skutkować wydłużeniem procedury).

Kto jest zobowiązany do zgłoszenia zamiaru koncentracji?

Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji spoczywa wyłącznie na przedsiębiorcach. Należy jednakże zaznaczyć, iż odpowiedzialność finansową za brak zgłoszenia ponoszą również menedżerowie zajmujący stanowiska kierownicze lub wchodzący w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy, który powinien dokonać zgłoszenia.

W świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obowiązek zgłaszania koncentracji dotyczy następujących kategorii przedsiębiorców:

• przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, którym jest wykonująca działalność gospodarczą osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną oraz wspólnicy spółki cywilnej,
• osoby fizycznej, osoby prawnej, a także jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, organizującej lub świadczącej usługi o charakterze użyteczności publicznej,
• osoby fizycznej wykonującej zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącej działalność w ramach wykonywania takiego zawodu,
• osoby fizycznej, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji.

Kiedy należy zgłosić zamiar koncentracji?

Kryterium przedmiotowe

Zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów koncentracją jest:

• połączenie dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców,
• przejęcie przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców,
• utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy,
• nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowartość 10 milionów euro.

Kryterium obrotu

Zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu Prezesowi UOKiK, jeżeli łączny obrót zrealizowany przez wszystkich przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji:

• przekroczył równowartość 1 miliarda euro na świecie, lub
• przekroczył równowartość 50 milionów euro w Polsce

w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia.

Co jeśli obrót nie jest realizowany w euro?

Jeśli wyliczony obrót jest w polskich złotych, w takim przypadku należy przeliczyć go ze złotówek na euro, po średnim kursie euro ogłoszonym przez NBP w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji (tabele kursów dostępne są na stronie internetowej NBP). W przypadku obrotu realizowanego w innych walutach niż polski złoty lub euro, należy najpierw przeliczyć go na złote, a następnie na euro wg wskazanej powyżej zasady tj. według średniego kursu walut ogłoszonego przez NBP w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok zgłoszenia zamiaru koncentracji.

Jak liczyć obrót?

Obrót właściwy do oceny, czy spełnione zostało kryterium obrotu i konieczne jest dokonanie zgłoszenia, należy policzyć wg poniższych ogólnych zasad:

• w przypadku połączenia dwóch lub więcej przedsiębiorców oraz utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy bierzemy pod uwagę zarówno obrót przedsiębiorców bezpośrednio uczestniczących w koncentracji, jak i pozostałych przedsiębiorców należących do ich grup kapitałowych;
• w przypadku przejęcia kontroli bierzemy pod uwagę obrót przedsiębiorców przejmujących kontrolę i pozostałych przedsiębiorców należących do ich grup kapitałowych oraz obrót realizowany przez przedsiębiorców, nad którymi jest przejmowana kontrola i ich przedsiębiorców zależnych (nie uwzględnia się więc obrotu przedsiębiorców z grupy sprzedającego, nad którymi kontrola nie zostanie przejęta);
• w przypadku nabycia części mienia przedsiębiorcy bierzemy pod uwagę obrót nabywcy oraz przedsiębiorców należących do jego grupy kapitałowej oraz obrót realizowany przez nabywane mienie.

O czym należy pamiętać?

Obliczając obrót musimy pamiętać, że w niektórych przypadkach określonych w ustawie, liczenie obrotu podlega odmiennym, szczególnym zasadom, odbiegającym od opisanych powyżej zasad ogólnych.

Kiedy mamy do czynienia z wyłączeniem obowiązku zgłoszenia?

Przejęcie kontroli

Nie podlega zgłoszeniu zamiar koncentracji polegającej na przejęciu kontroli, jeżeli obrót na terytorium RP przedsiębiorcy, nad którym ma nastąpić przejecie kontroli nie przekroczył równowartości 10 milionów euro w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie.

Połączenie przedsiębiorców/utworzenie wspólnego przedsiębiorcy

W przypadku połączenia przedsiębiorców albo utworzenia wspólnego przedsiębiorcy, obowiązek zgłoszenia nie powstaje gdy obrót na terytorium RP żadnego z przedsiębiorców (i ich grup kapitałowych) nie przekroczył równowartości 10 mln euro w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie.

Przejęcie kontroli i jednoczesne nabycie części mienia

Jeżeli koncentracja dotyczy:

• przejęcia kontroli nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej i jednoczesnego
• nabycia części mienia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej,

będzie wyłączona spod obowiązku zgłoszenia, jeżeli łączny obrót przedsiębiorcy lub przedsiębiorców, nad którymi przejmowana jest kontrola, oraz obrót realizowany przez nabywane mienie nie przekroczył na terytorium RP równowartości 10 milionów euro w żadnym z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie.

Czasowe nabycie akcji lub udziałów przez instytucje finansowe

Zwolnione z obowiązku zgłoszenia jest czasowe nabycie lub objęcie przez instytucję finansową akcji albo udziałów w celu ich odsprzedaży, jeżeli przedmiotem działalności gospodarczej tej instytucji jest prowadzone na własny lub cudzy rachunek inwestowanie w akcje albo udziały innych przedsiębiorców. Warunkiem jest, aby odsprzedaż nastąpiła przed upływem roku od dnia nabycia lub objęcia, oraz że:

• instytucja finansowa nie wykonuje praw z tych akcji albo udziałów, z wyjątkiem prawa do dywidendy, lub
• wykonuje te prawa wyłącznie w celu przygotowania odsprzedaży całości lub części przedsiębiorstwa, jego majątku lub tych akcji albo udziałów.

Nabycie akcji i udziałów w celu zabezpieczenia wierzytelności

Zamiar koncentracji podlega wyłączeniu z obowiązku zgłoszenia w przypadku czasowego nabycia lub objęcia udziałów lub akcji innego przedsiębiorcy w celu zabezpieczenia wierzytelności. Warunkiem jest, żeby nabywający przedsiębiorca nie wykonywał w tym czasie praw z akcji lub udziałów, z wyłączeniem prawa do ich sprzedaży.

Koncentracja w toku postępowania upadłościowego

Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia zamiar koncentracji następującej w toku postępowania upadłościowego, z wyłączeniem przypadków, gdy zamierzający przejąć kontrolę lub nabywający część mienia jest konkurentem albo należy do grupy kapitałowej, do której należą konkurenci przedsiębiorcy przejmowanego lub którego część mienia jest nabywana.

Koncentracja wewnątrzgrupowa

Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia zamiar koncentracji przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej.

Jak liczyć obrót w koncentracjach wieloetapowych?

Prawo antymonopolowe przewiduje też szczególne zasady zgłoszenia koncentracji, które rozłożone są na co najmniej dwa etapy. Jeśli z góry wiadomo jaki jest etap docelowy i jeśli ma on być osiągnięty zasadniczo w ciągu 2 lat, przedsiębiorca może zgłosić wyłącznie ten ostatni etap.

Dla koncentracji wieloetapowych przewidziano szczególne zasady liczenia obrotu. Jeżeli jednocześnie lub w okresie nie dłuższym niż 2 lata:

• następuje przejęcie kontroli nad co najmniej dwoma przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej – obrót, na potrzeby sprawdzenia czy ma miejsce wyłączenie zgłoszenia koncentracji Prezesowi UOKiK, należy liczyć biorąc pod uwagę obrót wszystkich przedsiębiorców nad którymi następuje wieloetapowe przejęcie kontroli jak i ich przedsiębiorców zależnych;
• przedsiębiorca nabywa części mienia należące do innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej – obrót, na potrzeby zgłoszenia, obejmuje łączny obrót zrealizowany przez wszystkie te części mienia;
• następuje przejęcie kontroli nad przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami należącymi do jednej grupy kapitałowej oraz nabycie części mienia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców należących do tej grupy kapitałowej – obrót liczony na potrzeby wyłączenia obejmuje łącznie obrót wszystkich przedsiębiorców, nad którymi jest przejmowana kontrola, i ich przedsiębiorców zależnych oraz obrót realizowany przez wszystkie nabywane części mienia.

Czy koncentracje zagraniczne podlegają zgłoszeniu w Polsce?

Tak, ale pod warunkiem, że wywołują lub mogą wywołać skutki na terytorium RP. Oznacza to, że koncentracje, które zachodzą między przedsiębiorcami mającymi swoje siedziby poza terytorium RP, będą podlegać zgłoszeniu Prezesowi UOKiK pod warunkiem, że będą one wywierać choćby potencjalne skutki na terytorium RP.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wskazuje, według jakich kryteriów należy dokonać oceny, które koncentracje eksterytorialne wywołują skutek na terytorium RP. Jednak w opublikowanych przez Prezesa UOKiK „Wyjaśnieniach w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK” czytamy, iż przesłanka skutku na terytorium RP zostaje spełniona, jeżeli co najmniej jeden z uczestników koncentracji (grupa kapitałowa, do której należy) osiąga obrót na terytorium RP.

Kiedy koncentracja podlega zgłoszeniu Komisji Europejskiej?

Niektóre koncentracje międzynarodowe, w których uczestniczy więcej przedsiębiorców z różnych krajów o znacznych obrotach uzyskiwanych na terenie UE, mogą podlegać zgłoszeniu do Komisji Europejskiej. Sytuacja taka będzie miała miejsce również w przypadku, gdy koncentrujące się przedsiębiorstwa mają wprawdzie siedziby w Polsce, ale inne podmioty z ich grup kapitałowych działają poza granicami Polski. Każdorazowo przed dokonaniem zgłoszenia należy to sprawdzić, ponieważ pomimo spełnienia progów dotyczących osiąganych obrotów oraz innych przesłanek określonych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, taka koncentracja nie będzie podlegała obowiązkowi zgłoszenia Prezesowi UOKiK tylko Komisji Europejskiej. W rozporządzeniu Rady nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw zostały określone szczególne kryteria, w tym progi obrotów, które determinują unijny charakter koncentracji.

Procedura uzyskania zgody na koncentrację

Organem właściwym do udzielenia zgody na dokonanie koncentracji jest Prezes UOKiK, lub Komisja Europejska w przypadku koncentracji o wymiarze unijnym.

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje dwuetapowe postępowanie w sprawach koncentracji.

Postępowanie w sprawach koncentracji powinno być zakończone w terminie miesiąca od dnia jego wszczęcia (pierwszy etap). Do terminu tego nie wlicza się okresów oczekiwania przez organ na dokonanie zgłoszenia przez pozostałych uczestników koncentracji, usunięcie braków lub uzupełnienie informacji, uiszczenie opłaty od zgłoszenia. Wysokość opłaty od wniosku o wszczęcie postępowania antymonopolowego w sprawach koncentracji przed Prezesem UOKiK wynosi 15 tys. zł (wg stanu na kwiecień 2021 r.).

Jeżeli natomiast koncentracja jest skomplikowana, rodzi uzasadnione prawdopodobieństwo istotnego ograniczenia konkurencji na rynku czy też wymaga przeprowadzenia badania rynku, to postępowanie antymonopolowe zostaje przedłużone o kolejne 4 miesiące (drugi etap). Na postanowienie takie nie przysługuje zażalenie.

W sprawach, w których istnieje uzasadnione prawdopodobieństwo istotnego ograniczenia konkurencji na rynku w wyniku dokonania koncentracji, Prezes UOKiK przedstawia przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom uczestniczącym w koncentracji uzasadnione zastrzeżenia wobec tej koncentracji. Przedsiębiorca ma prawo ustosunkować się do zastrzeżeń w terminie 14 dni od dnia ich doręczenia (termin ten Prezes UOKiK, na uzasadniony wniosek przedsiębiorcy, może przedłużyć, ale nie więcej niż 14 dni).

Jeśli Prezes UOKiK, uzna, iż w wyniku planowanej koncentracji konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku, wyda na nią zgodę.

Prezes UOKiK może wydać decyzję zakazującą koncentracji wyłącznie w sytuacji, gdy koncentracja w znacznym stopniu ogranicza konkurencję, co w szczególności ma miejsce w przypadku powstania lub umocnienia pozycji dominującej na rynku.

Zgody warunkowe

Prezes UOKIK może przedstawić przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom uczestniczącym w koncentracji warunki, które powinny zostać spełnione przez uczestników transakcji w celu uzyskania zgody na koncentrację. Takim warunkiem może być zbycie całości lub części majątku jednego lub kilku przedsiębiorców, wyzbycie się kontroli nad określonym przedsiębiorcą lub przedsiębiorcami, w szczególności przez zbycie określonego pakietu akcji lub udziałów, lub odwołanie z funkcji członka organu zarządzającego lub nadzorczego jednego lub kilku przedsiębiorców, udzielenie licencji praw wyłącznych konkurentowi. Analiza orzecznictwa Prezesa UOKiK dostarcza przykłady takich warunków. Zgoda na koncentrację może przykładowo wiązać się z warunkiem sprzedaży części infrastruktury, sklepów, budynków czy też innego rodzaju miejsc w których działalność gospodarcza jest prowadzona.

Kary za brak zgłoszenia

Przedsiębiorcy uczestniczący w transakcji podlegającej zgłoszeniu Prezesowi UOKiK powinni powstrzymać się z jej przeprowadzeniem do czasu wydania decyzji przez Prezesa UOKiK lub do czasu upływu terminu na rozpatrzenie sprawy przez organ. Za dokonanie koncentracji bez zgody Prezesa UOKiK grozi przedsiębiorcy kara pieniężna w wysokości do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. W orzecznictwie Prezesa UOKiK można znaleźć decyzje, w których kara za brak zgłoszenia zamiaru koncentracji wyniosła kilkaset tysięcy złotych, a w innym przypadku nawet blisko 30 miliardów złotych.

Należy również pamiętać, że za niewypełnienie obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji ukarani mogą być również menadżerowie zajmujący stanowiska kierownicze lub wchodzący w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy. Nałożona na nich kara może sięgać wysokości do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia.

Kontrola inwestycji

W lipcu 2020 roku weszły w życie przepisy przyznające Prezesowi UOKiK nowe kompetencje w zakresie kontroli inwestycji, które mają na celu przeciwdziałanie wrogim przejęciom polskich przedsiębiorstw o znaczeniu strategicznym. Ochrona dotyczy tych sytuacji, w których krajowi przedsiębiorcy są przejmowani przez podmioty mające siedzibę poza UE, EOG lub OECD.

tagi: fuzje kary za brak zgłoszenia kontrola koncentracji połączenie przedsiębiorców Prezes UOKiK przejęcia przejęcie kontroli przejęcie kontroli i nabycie części mienia utworzenie wspólnego przedsiębiorcy zakaz koncentracji zgoda na koncentrację zgłoszenie zamiaru koncentracji