W okresie pandemii Covid-19, w lipcu 2020 r., kompetencje Prezesa UOKiK z zakresu antymonopolowej kontroli koncentracji przedsiębiorców zostały uzupełnione przepisami tzw. Tarczy Antykryzysowej 4.0 o zadania polegające na przeciwdziałaniu niepożądanym z perspektywy państwa inwestycjom zagranicznym. Jako cel tych dodatkowych regulacji o kontroli inwestycji zagranicznych wskazywano ochronę polskich spółek uznawanych za ważne dla porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego przed tzw. wrogimi przejęciami. Jak wygląda funkcjonowanie wspomnianych przepisów z perspektywy minionych trzech kwartałów?

Kontrola koncentracji…

Antymonopolowa kontrola koncentracji przedsiębiorców realizowana przez Prezesa UOKiK („UOKiK”) na podstawie przepisów ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ma na celu ochronę rynku przed nadmierną konsolidacją (szczególnie monopolem lub dominacją będącą efektem fuzji lub przejęć rynkowych). Przedsiębiorcy planujący takie transakcje, w warunkach określonych w ww. ustawie, zobowiązani są do zgłoszenia zamiaru koncentracji do UOKiK.

…i kontrola inwestycji zagranicznych

W związku z trwającą pandemią przyjęte zostały przepisy tzw. Tarczy Antykryzysowej 4.0, które – modyfikując m.in. regulacje ustawy z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji – przyznają UOKiK dodatkowe kompetencje. Ich istotą jest nałożenie na ten urząd obowiązku kontrolowania wskazanych w tej ustawie transakcji pod kątem ich wpływu na porządek, bezpieczeństwo i zdrowe publiczne. Chodzi tu de facto o ochronę rynku przed tzw. wrogimi przejęciami kluczowych dla funkcjonowania państwa spółek.

Kto kontroluje inwestycje zagraniczne?

Przed wejściem w życie nowych regulacji (co nastąpiło 24.07.2020 r.) kontrola inwestycji zagranicznych była realizowana wyłącznie przez właściwe ministerstwa (Ministerstwo Aktywów Państwowych, Gospodarki Morskiej lub MON) wobec spółek enumeratywnie wymienionych w rozporządzeniu Rady Ministrów wydanym na podstawie ustawy o kontroli niektórych inwestycji. Obecnie na liście tej znajduje się 13 podmiotów.

Wspomniana nowelizacja ustawy o kontroli niektórych inwestycji przyznała dodatkowe kompetencje kontrolne w tym zakresie UOKiK, rozszerzając równocześnie w znaczący sposób zakres podmiotowy i przedmiotowy tej kontroli.

Wyjaśnienia UOKiK

W przededniu wejścia w życie znowelizowanej ustawy o kontroli niektórych inwestycji UOKiK opublikował „Wyjaśnienia proceduralne w sprawie składania Prezesowi UOKiK zawiadomień oraz prowadzenia postępowań objętych zakresem ustawy o kontroli inwestycji” („Wyjaśnienia”). Ten dość obszerny dokument ma charakter formalistyczny, co jest prawdopodobnie konsekwencją dość dużego stopnia skomplikowania przyjętych regulacji oraz braku doświadczeń orzeczniczych UOKiK w dacie publikowania Wyjaśnień.

Wspomniane Wyjaśnienia opisują w zgodnym z ustawą porządku:

• zakres podmiotowy i przedmiotowy nowych przepisów (a więc podmioty zobowiązane do zgłoszenia oraz te, które podlegają ochronie na podstawie nowych przepisów),
• przebieg postepowania kontrolnego przez UOKiK i rodzaje wydawanych decyzji, a także
• możliwe sankcje za naruszenie obowiązku zgłoszenia lub zrealizowanie transakcji wbrew sprzeciwowi UOKiK.

Wydaje się, że dokument ten może być pomocny dla zobowiązanych do zgłoszenia planowanych transakcji podlegających przepisom o kontroli inwestycji zagranicznych. Brak tu jednak wskazówek odnośnie do możliwych kierunków orzeczniczych w takich sprawach.

Pierwsze decyzje UOKiK

Po kilku miesiącach od wejścia w życie nowych przepisów możemy poznać pierwsze rezultaty ich wprowadzenia. Decyzje UOKiK wydane dotychczas na podstawie ustawy o kontroli inwestycji (podane do wiadomości publicznej) zawierają rozstrzygnięcia korzystne dla zgłaszających. Stwierdzają one brak zagrożenia dla bezpieczeństwa, porządku i zdrowia publicznego w zgłaszanych sprawach.

Przykładem może być zgoda na przejęcie Centrum Rozliczeń Elektronicznych Polskie ePłatności przez Fundusz H&F z Kajmanów (DKK-179/2020), czy nabycia przez Changjiu Logistics GmbH znaczącego uczestnictwa w Adampol S.A. (DKK-42/2021). Wydaje się, że dotychczas (tj. w ciągu pierwszych 9 miesięcy obowiązywania znowelizowanej ustawy) skala notyfikowanych transakcji nie jest duża. Nie pojawiła się także jeszcze żadna informacja o decyzji, w której UOKiK wydałaby decyzję o sprzeciwie w stosunku do zgłoszonej transakcji. Jeżeli takie rozstrzygnięcie pojawi się w przyszłości, wskaże ono kierunek orzecznictwa w tym relatywnie nowym zakresie kompetencji UOKiK. Sprawa wydaje się o tyle interesująca, że zawarte w ustawie o kontroli niektórych inwestycji przesłanki kontroli (zagrożenie bezpieczeństwa, porządku i zdrowia publicznego) wydają się pozostawać poza zakresem głównych kompetencji UOKiK (ochrona konkurencji i konsumentów), a w ramach odpowiedzialności innych agend rządowych, w tym właściwych ministerstw (MSW, MON, Ministerstwo Zdrowia). Być może w sytuacji, gdy powstaną wątpliwości odnośnie wpływu zgłoszonych w przyszłości transakcji na chronione omawianym regulacjami dobra UOKiK będzie się konsultował np. z przywołanymi wyżej instytucjami, aby pozyskać ich opinie. Póki co jednak – wobec braku orzecznictwa w tym zakresie – są to jedynie spekulacje.

Na razie niewiele wiadomo na temat sposobu podejmowania tych decyzji dlatego, że decyzje – jako że zgodne z wnioskiem zgłaszającego – są pozbawione uzasadnienia, podobnie jak to ma miejsce w sprawach z zakresu kontroli koncentracji

Antymonopolowa kontrola koncentracji a kontrola inwestycji

Wprowadzone w lipcu 2020 r. zmiany do ustawy o kontroli niektórych inwestycji przyznające UOKiK nowe kompetencje kontrolne w tym zakresie przewidziane zostały póki co jako rozwiązanie tymczasowe. Mają obowiązywać dwa lata, tj. do 25.07.2022 r.

Równolegle z tymi przepisami obowiązują regulacje dotyczące antymonopolowej kontroli koncentracji realizowanej przez UOKiK na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Z perspektywy potencjalnych zgłaszających przywołane wyżej dwa rodzaj kontroli, choć realizowane przez ten sam urząd, są od siebie niezależne. Oznacza to, że są prowadzone w oparciu o różne przepisy, a więc przykładowo – różne przesłanki zgłoszenia oraz kontroli, różne terminy, rodzaje wydawanych decyzji oraz środki odwoławcze. W zależności od konkretnej sytuacji możliwe jest np. rozpatrywanie sprawy konkretnego planowanego przejęcia:

• w dwóch postępowaniach prowadzonych przez UOKiK – w ramach kontroli inwestycji i kontroli antymonopolowej;
• wyłącznie w ramach antymonopolowej kontroli koncentracji;
• wyłącznie w ramach kontroli inwestycji.

Okoliczności te mają o tyle istotne znaczenie praktyczne, że terminy na przeprowadzenie wymaganych prawem procedur kontrolnych muszą być uwzględnione w harmonogramach planowanych transakcji.