Znacznie wyższe możliwe kary za dłużej trwające praktyki ograniczające konkurencję oraz możliwość podwyższania kary ustalonej w oparciu o Wyjaśnienia UOKiK, to najważniejsze zmiany w zasadach karania za stosowanie antykonkurencyjnych praktyk, które Urząd ogłosił w końcu marca bieżącego roku. Wiele wskazuje, że wprowadzane zmiany doprowadzą nie tylko do zaostrzenia kar nakładanych przez UOKiK, ale też mogą zmniejszyć transparentność działania Urzędu w tym zakresie.

Podstawą kar nakładanych przez Prezesa UOKiK za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję (antykonkurencyjnych porozumień oraz nadużywania pozycji dominującej) jest art. 106 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Przepis ten ustala maksymalny pułap tych kar na 10 proc. obrotu karanego przedsiębiorcy w roku poprzedzającym nałożenie kary pieniężnej. Ustawowe przesłanki ustalania kar w konkretnych przypadkach wskazuje art. 111 ww. ustawy.

Praktycznym uzupełnieniem przywołanych wyżej przepisów ustawowych są publikowane przez Urząd „Wyjaśnienia w sprawie nakładania kar na przedsiębiorców za praktyki naruszające konkurencję”. Nie mając ze względów oczywistych mocy prawnie wiążącej, doprecyzowują one sposób ustalania kar w ramach ustawowego maksimum z uwzględnieniem przesłanek ustawowego wymiaru kary. Wyjaśnienia te są pomocne dla przedsiębiorców objętych postępowaniami antymonopolowymi prowadzonymi przez UOKiK, ponieważ pomagają im oszacować spodziewany wymiar kary przez pryzmat charakteru danego nadużycia, czasu jego trwania oraz okoliczności konkretnej sprawy (zarówno łagodzących jak i obciążających).

Ogłoszona przez UOKiK zmiana polega na zastąpieniu wersji Wyjaśnień obowiązującej od początku 2016 r. („Wyjaśnień z 2016 r.”), kolejną wersją tego dokumentu, która ma obowiązywać w odniesieniu do spraw, w których szczegółowe uzasadnienie zarzutów przedstawiono po 5 kwietnia 2021 r.

Najważniejsze zmiany w zakresie zapowiedzianych zasad karania przedsiębiorców za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję obejmują wskazane niżej obszary.

Zmiany w ocenie natury naruszenia

Punktem wyjścia do ustalenia wysokości kary w ramach Wyjaśnień w sprawie nakładania kar na przedsiębiorców za praktyki naruszające konkurencję jest podział pod względem charakteru naruszeń na trzy kategorie, którym przypisano odpowiednio wysoki pułap obrotu jako podstawę ustalenia kary. Są to naruszenia: bardzo poważne, poważne i pozostałe. Nowe Wyjaśnienia wprowadzają pewne zmiany w tych kategoriach. Zmiany te dostosowują politykę karania przedsiębiorców za stosowanie antykonkurencyjnych praktyk do reguł przyjętych w zakresie nakładania kar za analogiczne naruszenia w przypadku osób zarządzających (poprzez „Wyjaśnienia w sprawie sposobu wymierzania kar pieniężnych dla osób zarządzających na podstawie art. 106a i 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” z lipca 2020 r. ).

• Do naruszeń bardzo poważnych obecnie będą zaliczane wszystkie naruszenia horyzontalne (zmowy między konkurentami), a także inne dotyczące relacji między konkurentami, jak np. pomoc w ustaleniach między konkurentami lub koordynowanie działań konkurentów (na gruncie Wyjaśnień z 2016 r. do kategorii tej przypisano najpoważniejsze porozumienia horyzontalne oraz porozumienia wertykalne funkcjonujące w praktyce jako kartele). W kategorii tej pozostaną natomiast nadal przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do eliminacji konkurencji na rynku.
• Do naruszeń poważnych nowe Wyjaśnienia zaliczają porozumienia wertykalne polegające na ustalaniu cen (RPM) lub ograniczaniu możliwości sprzedaży pasywnej (na gruncie Wyjaśnień z 2016 r. do kategorii tej zaliczono także np. część porozumień horyzontalnych, które obecnie znajdują się w kategorii bardzo poważnych). W kategorii tej pozostaną nadal przypadki nadużywania pozycji dominującej mające na celu lub prowadzące do istotnego ograniczenia konkurencji lub dotkliwej eksploatacji kontrahentów lub konsumentów.
• Do pozostałych naruszeń nowe Wytyczne zaliczają wszelkie antykonkurencyjne zmowy lub nadużycia dominacji, które nie mieszczą się w powyższych dwóch kategoriach naruszeń bardzo poważnych lub poważnych.

Mniejsze znaczenie okoliczności łagodzących i obciążających

Dla porządku należy odnotować, że nowe Wytyczne zmniejszają znaczenie okoliczności towarzyszących naruszeniu (zarówno łagodzących jak i obciążających) w ustalaniu wysokości kary. Zgodnie z nowymi regułami wysokość kary ustalona na wcześniejszym etapie będzie mogła być tu zwiększona lub zmniejszona maksymalnie o 50 proc. (a nie o 80 proc. jak w przypadku wcześniejszych Wyjaśnień z 2016 r.).

Zmiana zasad uwzględniania w wyliczanej karze okresu trwania naruszenia

W nowych Wyjaśnieniach Urząd ponosi w istotny sposób możliwość podwyższenia kary za tzw. długotrwałość praktyki (z maksymalnie 200 proc. w przypadku antykonkurencyjnych porozumień i maksymalnie 100 proc. w razie nadużywania pozycji dominującej) znosząc wszelkie limity w tym zakresie. W świetle nowych Wyjaśnień uwzględnianie okresu trwania naruszenia będzie polegało na mnożeniu kwoty bazowej kary (ustalonej na wcześniejszym etapie stosowania Wyjaśnień) przez liczbę pełnych lat stosowania przez danego przedsiębiorcę praktyki (jeżeli w ostatnim roku trwania praktyki czas stosowania jej przez przedsiębiorcę będzie dłuższy niż 6 miesięcy, do liczby ww. pełnych lat dodany zostanie mnożnik 0,5). Oznacza to, że w przypadku naruszeń trwających dłużej niż 2 lata kwota bazowa zostanie powiększona o więcej niż np. 200 proc, które stanowiło górną kwotę podwyższenia w przypadku Wyjaśnień z 2016 r. Rozwiązanie to będzie jednak analogiczne jak przyjęte w przypadku wspomnianych już Wyjaśnień dotyczących sposobu wymierzania kar pieniężnych dla osób zarządzających z lipca 2020 r.

Prócz podniesienia (de facto bez limitu – innego niż ustawowy próg 10 proc. obrotu) maksymalnego podwyższenia kary na tym etapie, zniesione zostaje także rozróżnienie na odrębne wcześniej pułapy maksymalnego podwyższenia kary dla antykonkurencyjnych porozumień i przypadków nadużywania pozycji dominującej (wcześniej uważano, że zróżnicowanie to było zasadne, gdyż porozumienia ograniczające konkurencję często mają charakter niejawny, w związku z czym prawdopodobieństwo, że ich szczególnie szkodliwe formy będą utrzymywane na rynku przez dłuższy okres, jest wyższe niż w przypadku szczególnie szkodliwych form nadużywania pozycji dominującej).

W nowej wersji Wyjaśnień zrezygnowano również z ekonomicznego wyjaśnienia przyczyn podniesienia kary za dłużej trwające naruszenia (wcześniej uważano, że podniesienie kary na tym etapie było zasadne jedynie w sytuacji, gdy długotrwałość stosowania praktyki ograniczającej konkurencję prowadziła do zwielokrotnienia jej negatywnych skutków, w szczególności gdy wpływała na wysokość korzyści uzyskiwanych przez przedsiębiorcę dopuszczającego się naruszenia lub szkody ponoszone przez innych uczestników rynku).

W tym kontekście wydaje się, że wprowadzane tu zmiany prowadzą nie tylko – jak chce Urząd – do większej transparentności jego działań, ale przede wszystkim do podwyższenia kar w sposób dość automatyczny bez względu na rodzaj naruszenia oraz ewentualne skutki przez nie spowodowane czy też brak takich skutków.

Zmiana kary ustalonej zgodnie z Wyjaśnieniami

W nowych Wyjaśnieniach (obok istniejącej wciąż możliwości nałożenia kary w szczególnie niskiej wysokości) pojawiła się możliwość nadzwyczajnego podniesienia kary ustalonej zgodnie z Wyjaśnieniami w sytuacji, gdy kara ustalona zgodnie z nimi „pozostawałaby w ocenie Prezesa Urzędu zbyt niska dla spełnienia jej celów” (np. będąc w rażącej dysproporcji do całkowitego obrotu przedsiębiorcy lub skali jego działalności).

Rozwiązanie to wydaje się dość kontrowersyjne i zaprzecza celowi Wyjaśnień w sprawie nakładania kar, którym ma być jawność i transparentność polityki karania UOKiK, a także jej przewidywalność z punktu widzenia przedsiębiorców będących adresatami ewentualnych kar. Wydaje się, że ww. Wyjaśnienia na poszczególnych etapach kalkulowania kary (ustalanie natury naruszenia, okoliczności rynkowych, okresu naruszenia czy licznych okoliczności łagodzących i obciążających) dają Urzędowi wiele możliwości „dopasowania” kary do okoliczności naruszenia i sytuacji danego przedsiębiorcy. W tym kontekście dość krytycznie należy ocenić wprowadzaną możliwość arbitralnego podwyższania kary ustalanej zgodnie z Wyjaśnieniami. Podważa ona znaczenie samych Wyjaśnień jako instrumentu kształtującego spójną politykę karania za stosowanie praktyk ograniczających konkurencję.

Kary wyższe i mniej przewidywalne?

Wydanie nowych Wyjaśnień w sprawie nakładania kar na przedsiębiorców za praktyki naruszające konkurencję jest niewątpliwie przejawem realizowania przez Prezesa UOKiK kompetencji tego organu do kształtowania polityki karania przedsiębiorców za antykonkurencyjne działania. Zauważalną cechą wprowadzanych zmian jest dążenie do podwyższania nakładanych kar. Obrazuje to zwłaszcza nowy mechanizm ich mnożenia proporcjonalnie do czasu trwania danego naruszenia (bez wprowadzenia jakichkolwiek maksymalnych limitów w tym zakresie, bez uzależnienia podwyższania kary od skutków rynkowych praktyki, za którą jest nakładana oraz bez rozróżnienia za jaką praktykę nakładana jest dana kara – porozumienie ograniczające konkurencję, czy nadużywanie dominacji, co przewidywały Wyjaśnienia z 2016 r.).

Znacznie bardziej niepokojące (niż dążenie do podnoszenia kar) wydaje mi się jednak wprowadzenie do nowych Wyjaśnień dodatkowego elementu arbitralności Prezesa UOKiK. Polega on m.in. na możliwości podniesienia każdej kary ustalonej zgodnie z (przygotowanymi przecież przez UOKiK) Wyjaśnieniami z uwagi na dość enigmatyczne przesłanki, jak uznanie, że wyliczona kara jest „zbyt niska dla spełnienia jej celów” (np. będąc w rażącej dysproporcji do całkowitego obrotu przedsiębiorcy lub skali jego działalności). Uważam, że zmiana ta niepotrzebnie obniża rangę Wyjaśnień i może prowadzić – wbrew zapowiedziom UOKiK – do uczynienia polityki karania mniej jawną i transparentną, co będzie niekorzystne dla całego rynku.