W części 1 tego tekstu chciałam zwrócić Państwa uwagę na najpoważniejsze ryzyka w zakresie wymiany informacji poufnych między konkurentami. Odniosłam się przede wszystkim do tych, które warto rozważyć przed podjęciem konkretnych decyzji biznesowych (np. w przypadku porozumień kooperacyjnych, czy udziału w spotkaniach związków przedsiębiorców). W części 2, do której lektury zapraszam poniżej, próbuję podać konkretne sposoby na skuteczne ograniczenie tych ryzyk i tym samym uniknięcie związanej z naruszeniem prawa odpowiedzialności (w tym możliwych kar pieniężnych).

Jak zmniejszyć ryzyka

Samo wyliczenie ryzyk związanych z wymianą poufnych informacji handlowych z pewnością nie jest wystarczające. Z perspektywy przedsiębiorców, którzy są adresatami zakazu porozumień ograniczających konkurencję, kwestia ograniczania wszelkich ryzyk w tym zakresie ma duże znaczenie praktyczne. Tym bardziej, że wielu przedsiębiorców chce działać zgodnie z prawem antymonopolowym wykorzystując jednak w pełni legalne możliwości biznesowe wynikające również z kontaktów z innymi uczestnikami rynku, np. w ramach wszelakich stowarzyszeń branżowych i związków przedsiębiorców.

Podstawową rekomendacją wobec tych podmiotów, które chcą wyeliminować ryzyka w tym obszarze jest unikanie wymiany poufnych informacji handlowych między konkurentami.  Inną opcją zmniejszającą (ale nie eliminującą) ryzyka w tym obszarze jest ograniczenie zakresu wymienianych informacji. Dotyczy to głównie sytuacji, gdy przedsiębiorcy współpracujący w zgodnym z prawem zakresie z konkurentami muszą przekazywać sobie dane, które są konieczne dla tej współpracy (np. w przypadku uczestnictwa w legalnym co do zasady konsorcjum przetargowym). Wymieniane w takich przypadkach informacje poufne powinny ograniczać się tyko do tego, co jest niezbędne do osiągnięcia zamierzonego celu.

Dodatkowo warto rekomendować również ograniczenie kręgu osób u poszczególnych przedsiębiorców tak, aby tylko możliwe wąska grupa była zaangażowana w przekazywanie i odbiór wrażliwych informacji handlowych (tzw. clean team).  Do clean team nie mogą należeć osoby przypadkowe, gdyż z definicji niejako jest to grupa osób, które nie są zaangażowane w działalność komercyjną przedsiębiorstwa oraz podlegają rygorystycznym zasadom dotyczącym poufności w odniesieniu do szczególnie chronionych informacji handlowych (chodzi o to, aby informacje tego rodzaju nie rozprzestrzeniały się bez kontroli w przedsiębiorstwie i nie były wykorzystywane do innych celów niż te, których dotyczy legalna wymiana). Alternatywnym rozwiązaniem, pełniącym tę samą funkcję co clean team jest instytucja powiernika, czyli niezależnej osoby trzeciej, która świadczy usługi na rzecz przedsiębiorcy i działa zgodnie z zasadami wskazanymi wyżej dla clean team.

Obie instytucje (clean team i powiernik) mogą być wykorzystywane do funkcjonowania zgodnych z prawem horyzontalnych porozumień kooperacyjnych, gdzie informacje powinny być wymieniane zgodnie z zasadą ograniczonego dostępu i w sposób zagregowany.  W rezultacie, zgodnie z Wytycznymi horyzontalnymi, uczestnicy wzajemnych porozumień o wymianie danych, takich jak zbiory danych, co do zasady powinni mieć dostęp wyłącznie do własnych informacji oraz końcowych, zagregowanych informacji innych uczestników.

Nieco inaczej wyglądają rekomendacje dotyczące spotkań konkurentów, podczas których może dojść niekiedy nie niezamierzonej (przynajmniej przez niektórych uczestników) wymiany wrażliwych danych handlowych. Przykładem mogą być tu spotkania różnych związków przedsiębiorców, czy stowarzyszeń branżowych. Z perspektywy biznesu należałoby rekomendować, aby krąg osób biorących udział w takich spotkaniach był ograniczony oraz aby osoby te zostały przeszkolone w zakresie ryzyk antymonopolowych związanych z udziałem w antykonkurencyjnej zmowie (ewentualnie aby towarzyszył im prawnik posiadający wiedzę w tym zakresie, który w kryzysowej sytuacji może zasugerować odpowiednią reakcję). Ponadto warto wcześniej przeanalizować program spotkania, w którym planowany jest udział przedstawiciela przedsiębiorcy. Może zdarzyć się bowiem, że już z samej treści tego dokumentu będzie wynikać informacja wskazująca na ryzykowny charakter planowanych tam dyskusji (np. dyskusja na temat problemów danego rynku i potrzeby „stabilizacji sytuacji” poprzez wdrożenie algorytmu wymiany informacji o planowanych zmianach cen). W takiej sytuacji oczywiście należy rekomendować zrezygnowanie z udziału w takim spotkaniu[1].

Jeżeli ryzykowny antymonopolowo temat pojawi się dopiero podczas spotkania z udziałem konkurentów, nie należy milczeć, gdyż takie milczenie w tym kontekście będzie uważane za akceptację ewentualnych antykonkurencyjnych ustaleń. Właściwą i bezpieczną dla przedsiębiorcy reakcją w takiej sytuacji jest publicznie zdystansowanie się od wszelkiej antykonkurencyjnej wymiany szczególnie chronionych informacji handlowych poprzez zgłoszenie pozostałym uczestnikom swojego wyraźnego sprzeciwu wobec takiej wymiany informacji. We własnym interesie należy zadbać o to, aby sprzeciw taki był jasny i zrozumiały dla innych uczestników spotkania, należy zażądać zmiany tematu ze wskazaniem przyczyny (brak woli udziału w antykonkurencyjnych ustaleniach), a w razie odmowy – opuścić spotkanie. Fakt opuszczenia powinien być odnotowany w ewentualnych protokołach ze spotkania lub przynajmniej we własnych notatkach danego przedsiębiorcy[2]. Celem tych wszystkich działań jest możliwość wykazania w przyszłości (np. w razie postawienia zarzutów związanych z nielegalną wymianą poufnych danych handlowych przez Prezesa UOKiK, czy Komisję Europejską) braku zaangażowania w takie uzgodnienia.

W kontekście przywołanych wyżej ryzyk antymonopolowych związanych z jednostronnym ujawnianiem poufnych danych handlowych warto rekomendować przedsiębiorcom, aby w każdym przypadku analizowali, czy publikowane przez nich (np. w Internecie lub prasie) informacje nie mają charakteru szczególnie chronionych informacji handlowych. W szczególności należy uważać na wszelkie ogłoszenia dotyczące (zwłaszcza przyszłych) cen, jak również mające charakter uzależniania strategicznych decyzji podejmowanych przez dany podmiot od działań ich konkurentów (np. uzależnianie własnej decyzji o podniesieniu cen od analogicznych decyzji konkurentów)[3].

Wymiana danych poufnych a działania Prezesa UOKiK

Na przestrzeni ostatnich lat w orzecznictwie Prezesa UOKiK dotyczącym porozumień ograniczających konkurencję problematyka wymiany informacji poufnych pojawiała się wielokrotnie jako element umożlwiający zawarcie lub stabilizujący funkcjonowanie zmowy przedsiębiorców[4]. W ostatnich latach pojawiły się sygnały wskazujące, że tematyka ta może być rozpatrywana przez organ antymonopolowy jako zmowa polegająca właśnie na wymianie informacji poufnych.

Pierwszym przykładem, który warto przywołać jest wszczęte w lutym 2022 r. postępowanie antymonopolowe w sprawie wymiany danych między hurtowniami farmaceutycznymi. Postępowanie to zostało wszczęte przeciwko dziesięciu podmiotom – hurtowniom farmaceutycznym i dostawcom oprogramowania. Zarzuty dotyczą  antykonkurencyjnej wymiany informacji m.in. o stosowanych cennikach, udzielanych rabatach, marżach pozyskiwanych prawdopodobnie przy pomocy zamontowanego w aptekach oprogramowania dostarczonego przez specjalistyczne firmy[5]. Sprawa jest w toku, z pewnością decyzja, która zostanie wydane w przyszłości będzie stanowić interesujący punkt odniesienia do weryfikacji w jakim zakresie praktyka orzecznicza Prezesa UOKiK będzie zgodna z Wytycznymi horyzontalnymi, które z formalnego punktu widzenia nie są dla polskiego organu wiążące.

Drugi wart odnotowania przykład dotyczy zakończonego bez postawienia zarzutów postępowania wyjaśniającego, podczas którego analizowano m.in. wymianę informacji poufnych na rynku radiowym. W tej sprawie w listopadzie 2023 r.  UOKiK wydał komunikat, który wyjaśnia ustalenia, jakie poczynił ten urząd oraz motywy decyzji o braku dalszych działań. Postępowanie dotyczyło spółek radiowych należących do Komitetu Badań Radiowych (KBR), które wspólnie zlecają i finansują badanie słuchalności stacji radiowych istotne z perspektywy wyceny czasu reklamowego (co ma znaczenie w kontekście relacji biznesowych np. z reklamodawcami). Badanie to (tzw. Radio Track) obejmuje wszystkie rozgłośnie nadające na podstawie koncesji, również te które nie należą do KBR. Prowadzi je podmiot zewnętrzny, a wyniki są dostępne dla wszystkich stacji radiowych, które mogą je kupić. W udostępnionych publicznie konkluzjach kończących swoje postępowanie UOKiK stwierdził, że nie doszło do naruszeń. Badanie było prowadzone przez niezależny instytut zgodnie z  obowiązującymi w branży standardami. Zlecający badanie członkowie KBR nie ingerowali w jego wyniki, nie blokowano także możliwości przystąpienia do KBR przez inne stacje radiowe[6]. Wydaje się, że mimo braku decyzji w tej sprawie, w oparciu o podane do wiadomości publicznej rozstrzygnięcie, można rekomendować przedsiębiorcom zainteresowanym pozyskiwaniem informacji rynkowych istotnych dla prowadzonej przez nich działalności wykorzystywanie modelu wskazanego w tej sprawie. Tym bardziej że jest to spójne z przywołanymi wyżej wskazaniami wynikającymi z Wytycznych horyzontalnych.

Konkluzje

Wytyczne horyzontalne (jako komunikat Komisji Europejskiej będącej organem antymonopolowym Unii Europejskiej) nie są z formalnego punktu widzenia wiążące dla UOKiK. Niezależnie od tego jednak z pewnością warto się im przyjrzeć, po pierwsze z uwagi na to, że polscy przedsiębiorcy (czy raczej przedsiębiorcy działający w Polsce) podlegają także jurysdykcji Komisji, która może prowadzić również w stosunku do nich swoje postępowania związane z naruszeniem zakazu porozumień ograniczających konkurencję.

Drugim, nie mniej ważnym powodem uzasadniającym korzyści wynikające ze znajomości Wytycznych horyzontalnych jest również to, że UOKiK w swojej praktyce stosowania prawa regularnie odwołuje się do aktów unijnego soft law. Oznacza to, że dokument ten będzie miał prawdopodobnie znaczenie praktyczne dla polskiego orzecznictwa antymonopolowego. Wydaje się to tym bardziej prawdopodobne, że w Polsce nie mamy nie tylko dotyczących analogicznej tematyki wyjaśnień UOKiK, ale i decyzji antymonopolowych, które kształtowałaby krajową linię orzeczniczą w zakresie wymiany poufnych informacji handlowych między konkurentami jako samoistnej praktyki ograniczającej konkurencję. W takich realiach przedsiębiorcy chcący prawidłowo ocenić ryzyka antymonopolowe związane z zamierzoną czy realizowaną wymianą danych poufnych z konkurentami mogą i powinni odnosić się do wynikających z wcześniejszego orzecznictwa unijnego reguł zawartych w Wytycznych horyzontalnych.

Analizowane tu dość szeroko zasady dotyczące wymiany poufnych danych handlowych między konkurentami zawarte w rozdziale 6 Wytycznych horyzontalnych nie ograniczają się do wskazania granic ryzykownych antymonopolowo działań. Co istotne wskazują one również konkretne i praktyczne sposoby ograniczania tych ryzyk, jak choćby przywołane wyżej instytucje clean team lub powiernika – jako opcje ograniczania kręgu i zakresu wymiany wspomnianych danych, reguły związane z uczestnictwem w spotkaniach związków przedsiębiorców czy stowarzyszeń branżowych oraz z udostępnianiem do wiadomości publicznej poufnych informacji handlowych.

Należy zwrócić uwagę, że spośród tu wymienionych szczególnie kwestia udziału w spotkaniach związków przedsiębiorców, podczas których doszłoby do zawarcia antykonkurencyjnej zmowy (związanej np. z wymianą informacji poufnych przez konkurentów), może mieć daleko idące konsekwencje. Jest to związane z obowiązującą od przeszło roku[7] podwyższeniem kar pieniężnych za takie naruszenia[8]. Obecnie w przypadku naruszenia m.in. zakazu porozumień ograniczających konkurencję (z art. 6 u.o.k.k. lub 101 TFUE) przez związek przedsiębiorców, gdy naruszenie to jest związane z działalnością członków tego związku (czyli np. zmową zawartą z ich udziałem na spotkaniu związku), kara pieniężna może być nałożona do maksymalnego pułapu 10 procent sumy obrotów członków tego związku przedsiębiorców prowadzących działalność na rynku, którego dotyczyło naruszenie i osiągniętych w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary[9]. Oznacza to w konsekwencji, że nawet bierny (milczący) udział przedsiębiorcy w spotkaniu np. stowarzyszenia branżowego, gdzie doszło do niedozwolonej przez prawo antymonopolowe wymiany informacji poufnych między konkurentami może w niekorzystnym scenariuszu skutkować nałożeniem na ten podmiot kary za udział w porozumieniu ograniczającym konkurencję w wysokości do 10 procent jego obrotu.

Inny obszarem ryzyk, którego praktyczne znaczenie rośnie z uwagi na postępujący rozwój technologiczny, jest wymiana informacji poufnych nawet w czasie rzeczywistym przy wykorzystaniu algorytmów. Pokusa do sięgania po tego typu rozwiązania może być duża, gdyż dostarczają one aktualnych danych ułatwiających podejmowanie decyzji biznesowych przedsiębiorcom działającym na dynamicznie zmieniających się rynkach. W tym kontekście należy jednak pamiętać o tym, że wprawdzie wykorzystywanie publicznie dostępnych danych do zasilania oprogramowania algorytmicznego jest zgodne z prawem, jednak już agregowanie szczególnie chronionych informacji handlowych w narzędzie do ustalania cen oferowane przez firmę informatyczną, do którego dostęp mają różni konkurenci, może być równoznaczne ze zmową horyzontalną.

Przypisy

[1] Por. pkt 406-408 Wytycznych horyzontalnych.

[2] Por. pkt 409-410 Wytycznych horyzontalnych.

[3] Por. pkt 411 Wytycznych horyzontalnych.

[4] Przykładowo decyzja DOK-7/2009 (zmowa na krajowym rynku cementu szarego); decyzja RKT-46/2013 (zmowa na krajowym rynku środków chemicznych stosowanych w górnictwie węgla kamiennego); decyzja DOK-3/2017 (zmowa na krajowych rynkach płyt wiórowych i płyt pilśniowych) (publ.: https://decyzje.uokik.gov.pl/bp/dec_prez.nsf).

[5] https://archiwum.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=18340.

[6] https://uokik.gov.pl/rynek-radiowy-zakonczenie-postepowania-wyjasniajacego

[7] Chodzi o nowelizację ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która implementuje do polskiego prawa tzw. dyrektywę ECN+, a obowiązuje od 20.05.2023 r. (jest to ustawa z 9.03.2023 r. o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2023.852 z dnia 2023.05.05) implementująca dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1 z dnia 11 grudnia 2018 r. mającą na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego (Dz. Urz. UE L 11 z 14.01.2019, str. 3)).

[8] W istocie jest to zmiana sposobu kalkulowania  kar, która w większości przypadków będzie prawdopodobnie prowadziła do ich znacznego podwyższenia.

[9] Por. art. 106 ust. 1a u.o.k.k.