W Wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art.101 TFUE do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych z 2023 r. w dość szczegółowy sposób opisano ryzyka antymonopolowe wynikające w wymiany poufnych informacji handlowych w relacjach między konkurentami. Choć dokument ten nie jest z formalnego punktu widzenia wiążący dla orzecznictwa Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotyczącego porozumień ograniczających konkurencję, może mieć istotne znaczenie praktyczne dla przedsiębiorców prowadzących działalność w Polsce. Wskazuje on bowiem nie tylko na ryzyka, które warto rozważyć przed podjęciem konkretnych decyzji biznesowych (np. w przypadku porozumień kooperacyjnych, czy udziału w spotkaniach związków przedsiębiorców), lecz również podaje konkretne sposoby na skuteczne ograniczenie tych ryzyk i tym samym uniknięcie związanej z naruszeniem prawa odpowiedzialności (w tym możliwych kar pieniężnych).

Już od roku obowiązują nowe Wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art.101 TFUE do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych[1]. Wprowadziły one szereg zmian w stosunku do poprzedniego dokumentu regulującego tę samą problematykę[2]. Jednym z takich istotnie rozbudowanych obszarów jest rozdział 6 dotyczący wymiany informacji poufnych, który jest znacznie obszerniejszy i bardziej szczegółowy niż dotyczący analogicznej tematyki zawarty we wspomnianych Wytycznych z 2011 r.[3] Jest to zapewne efektem nowszych doświadczeń orzeczniczych Komisji Europejskiej i unijnych sądów, jak również aktualnych problemów rynkowych w tym obszarze, dotyczących przykładowo wymiany informacji poufnych przy wykorzystaniu narzędzi sztucznej inteligencji, jak działające online algorytmy. Dodatkowo coraz częściej organy antymonopolowe, w tym również Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów[4], patrzą na wymianę informacji poufnych jako na potencjalną samoistną praktykę antykonkurencyjną, a nie tylko – jak to częściej miało miejsce w przeszłości – jako na instrument służący inicjowaniu lub stabilnemu funkcjonowaniu innych naruszeń (np. antykonkurencyjnych porozumień cenowych, czy dzielących rynki). Powyższe względy wystarczą, aby zwrócić uwagę biznesu i prawników obsługujących przedsiębiorców na ten obszar potencjalnych ryzyk antymonopolowych oraz na instrumenty, dzięki którym ryzyka te można minimalizować.

Informacje poufne

Wymiana informacji poufnych między konkurentami może mieć charakter antykonkurencyjny, ponieważ zmniejsza stopień niepewności w relacjach między przedsiębiorcami. W konsekwencji podejmowane przez nich decyzje rynkowe mogą być wynikiem zmowy (porozumienia[5]) i prowadzić do koordynacji ich zachowań rynkowych, a w rezultacie do ograniczenia konkurencji[6].

Informacjami poufnymi w analizowanym kontekście są wszelkie informacje szczególnie chronione w relacjach biznesowych, takie jak np. zasady ustalania cen, informacje o kosztach przedsiębiorcy, o jego zdolnościach produkcyjnych, udziałach w rynku, klientach, planach wejścia na nowe rynki czy wyjścia z rynku, a także inne ważne elementy strategii biznesowej, których działający w warunkach uczciwej konkurencji przedsiębiorcy nie powinni sobie ujawniać. Warto dodać, że niedozwolonego charakteru wymiany takich informacji nie zmienia nawet ich nieprawdziwy, czy wprowadzający w błąd charakter, gdy istnieje ryzyko ich wpływu na zachowania rynkowe konkurentów[7].

Natomiast informacjami, które zazwyczaj nie mają charakteru poufnego są te dotyczące takich kwestii jak: ogólne funkcjonowanie lub stan danej branży, polityka publiczna lub kwestie regulacyjne, niepoufne sprawy techniczne istotne dla całej branży, takie jak normy lub zagadnienia związane z bezpieczeństwem i higieną pracy, ogólna, niezastrzeżona technologia i związane z nią kwestie, takie jak parametry i przydatność określonego urządzenia (ale już nie plany konkretnego przedsiębiorstwa dotyczące wyboru określonego urządzenia lub technologii! ), ogólne możliwości promocyjne istotne dla całej branży (ale nie plany promocyjne konkretnego przedsiębiorstwa!). Obejmują one również niestrategiczne dane edukacyjne, techniczne lub naukowe, które przynoszą korzyści konsumentom oraz niestrategiczne informacje niezbędne do nawiązywania nowych partnerstw biznesowych między przedsiębiorstwami[8].

Warto podkreślić, że w prawie konkurencji nie ma niezmiennego katalogu informacji poufnych, którymi konkurenci nie powinni się wymieniać. Przeciwnie, ich zakres jest ustalany zawsze w odniesieniu do danego rynku z uwzględnieniem standardów obowiązujących w danym sektorze gospodarki.

Ryzyko niezgodności z prawem konkurencji działań polegających na wymianie informacji poufnych dotyczy ich bez względu na rodzaj tych informacji, czy sposób ich komunikowania sobie przez przedsiębiorców. W rezultacie analogiczne ryzyko może występować niezależnie od tego czy odnośne informacje mają charakter surowych, nieporządkowanych danych, czy też zostały przetworzone na potrzeby wymiany. Nie ma znaczenia również, czy przedmiotem analizowanej wymiany są dane przekazywane w formie cyfrowej, czy udostępniane w sposób tradycyjny (fizycznie), czy wymiana dokonuje się bezpośrednio między zainteresowanymi przedsiębiorcami, czy też korzystają oni z pośrednika (innego podmiotu lub oprogramowania), który gromadzi je dla nich a następnie im przekazuje.

Zindywidualizowane, ale i zagregowane

Przyjmuje się, że w przypadku wymiany informacji poufnych między konkurentami, poważne ryzyko występuje, gdy mamy do czynienia z danymi zindywidualizowanymi, czyli takimi, które mają charakter szczegółowy i dotyczą konkretnych (możliwych do wskazania z nazwy) podmiotów.

Przeciwieństwem w tym przypadku jest wymiana danych zagregowanych, czyli pogrupowanych dla wielu podmiotów, których dotyczą w sposób, który uniemożliwia identyfikację i przypisanie konkretnych danych dotyczących np. sprzedaży określonych produktów czy zdolności produkcyjnych konkretnemu przedsiębiorcy. Korzystanie z tego rodzaju danych nie jest zabronione, co więcej jest ono zwykłą praktyką rynkową. Nie jest bowiem możliwe podejmowanie racjonalnych decyzji rynkowych przez przedsiębiorców działających na konkurencyjnym rynku bez posiadania przez nich wiedzy o tym co dzieje się na rynku, na którym działają. Aby pozyskać taką wiedzę przedsiębiorcy w praktyce korzystają często z raportów dostarczanych przez firmy badające rynek, czy stowarzyszenia branżowe. W istocie jednak, aby wymiana danych zagregowanych była bezpieczna, musi istnieć faktyczna niemożność odkodowania tych danych w stosunku do poszczególnych podmiotów. W rzeczywistości zatem, gdy mamy do czynienia z rynkiem oligopolistycznym (na którym działają  np. 2-3 podmioty), faktyczna agregacja może się nie udać. Oznacza to, że w takiej sytuacji nawet wymiana takich formalnie zagregowanych danych może okazać się ryzykowna w kontekście jej zgodności z prawem konkurencji.

Również charakter wymienianych danych poufnych może mieć znaczenie do oceny związanych z tym ryzyk antymonopolowych. Zazwyczaj bardziej ryzykowna w tym kontekście niż wymiana danych surowych (nieuporządkowanych) będzie ta obejmująca informacje przetworzone (uporządkowane) np. według wspólnego dla uczestników potencjalnej zmowy wzorca (standardu), który ułatwi ich porównywanie i wykorzystywanie[9].

Aktualne według specyfiki sektora

We wcześniejszych sprawach Komisja Europejska[10] przyjmowała, że zasadniczo wymiana informacji starszych niż rok nie pociąga za sobą istotnych ryzyk antymonopolowych z uwagi na ograniczone możliwości wykorzystania takich danych w praktyce, natomiast informacje sprzed mniej niż roku były uznawane za dane niedawne[11]. Obecne Wytyczne horyzontalne również prezentują pogląd, że wymiana danych aktualnych między konkurentami może mieć najpoważniejszy potencjał antykonkurencyjny, podczas gdy ryzyka takie zasadniczo nie wystąpią przy wymianie danych historycznych.

Równocześnie jednak zwraca się uwagę na konieczność dokonywania oceny odnośnie tego czy określone dane mają charakter aktualny czy historyczny w odniesieniu do specyfiki konkretnego rynku, gdzie zachodzi wymiana danych. Znaczenie mogą tu mieć np. częstotliwość prowadzenia negocjacji odnośnie sprzedaży i zakupu w danym sektorze oraz wieku informacji, na podstawie których zazwyczaj podejmuje się decyzje biznesowe w tym sektorze. W tym kontekście informacje będą uważane za historyczne, jeżeli są kilka razy starsze niż średnia długość trwania cykli cenowych lub średnia długość umów w danej branży, jeśli umowy takie wskazują na częstotliwość (re)negocjowania cen. Przykładowo zatem na rynku, gdzie występują stabilne warunki a umowy są negocjowane co roku, bezpieczniejsza może okazać się dopiero wymiana danych starszych, za okres wcześniejszych kilku lat, podczas gdy na rynku bardziej zmiennym, opartym na dużej częstotliwości (nawet  co kilka dni) zmian cen i innych warunków transakcji – nawet wymiana danych sprzed kliku miesięcy może być oceniona jak dotycząca danych historycznych (a więc bezpieczniejsza)[12].

Wymieniane wielostronnie, ale i jednostronnie

Wymiana informacji między konkurentami ryzykowna z punktu widzenia jej zgodności z prawem konkurencji zachodzi pomiędzy co najmniej dwoma (a często większą grupą) niezależnych podmiotów. W praktyce może się to wiązać nawet z utworzeniem wspólnej bazy danych przez grupę konkurentów, którzy z jednej strony będą dostarczali swoje dane poufne do takiej bazy, a z drugiej korzystali z danych przekazanych przez konkurentów. Działanie tego rodzaju byłoby zabronionym porozumieniem o wymianie danych poufnych.

Nie oznacza to jednak, że ewentualne jednostronne przekazywanie danych przez jednego z uczestników danego rynku innym podmiotom nie będzie podlegało wskazanym ryzykom antymonopolowym związanym z udziałem w wymianie informacji poufnych. Przykładowo w sytuacji, gdy konkretny przedsiębiorca ujawnia szczególnie chronione informacje handlowe swojemu konkurentowi, który zwrócił się o przekazanie mu tych informacji lub przynajmniej je przyjął, może to stanowić praktykę uzgodnioną, o ile taki konkurent podejmuje działania w oparciu o ujawnione mu w ten sposób informacje i o ile między ujawnieniem informacji a późniejszym zachowaniem tego konkurenta na rynku zachodzi związek przyczynowo-skutkowy. Forma jednostronnego przekazania danych poufnych może być różna, np. na czacie, w wiadomości e-mail, w rozmowie telefonicznej, jako wkład we wspólne narzędzie algorytmiczne,  czy na bezpośrednim spotkaniu.

Takie jednostronne działanie zmniejsza niepewność konkurentów co do zachowania danego podmiotu, a tym samym prawdopodobieństwo koordynacji działań i zmowy. Z Wytycznych horyzontalnych wynika, że bez znaczenia pozostaje to, czy jednostronnego ujawnienia szczególnie chronionych informacji handlowych dokonał tylko jeden przedsiębiorca, czy też wszystkie zaangażowane podmioty. Dodatkowo jeżeli dany przedsiębiorca otrzymał  chronione informacje handlowe od konkurenta, przyjmuje się, że uwzględnił on te informacje i odpowiednio dostosował swoje zachowanie na rynku, chyba że publicznie zdystansował się od nich (na przykład poprzez wydanie jednoznacznego oświadczenia stanowiącego, że nie chce otrzymywać tego rodzaju informacji) lub zgłosił np. do UOKiK.

W skrajnym przypadku nawet jawne ogłoszenie ujawniające szczególnie chronione informacje handlowe, np. poprzez ich zamieszczenie na publicznie dostępnej stronie internetowej, przekazanie ich podczas wydarzenia publicznego lub zamieszczenie ich w gazecie, może być uznane za niedozwoloną praktykę uzgodnioną. Przyczyną jest to, że tego rodzaju publiczny kanał przekazywania informacji może być formułą wybraną do komunikowania się konkurentów, a sama wola ujawniania tajemnic handlowych konkurentom budzi podejrzenia po stronie organów odpowiedzialnych za ochronę konkurencji, jak np. Prezes UOKiK. W takim nietypowym przypadku wymiany informacji poufnych ocena ich wpływu na konkurencję wymagać będzie oczywiście szczegółowej analizy okoliczności danej sprawy[13].

Pośrednia wymiana informacji poufnych

Wymiana poufnych informacji handlowych pomiędzy konkurentami za pośrednictwem osoby trzeciej, takiej jak usługodawca będący osobą trzecią (w tym operator platformy lub dostawca narzędzi optymalizacji), wspólnego podmiotu (np. organizacji branżowej), dostawcy lub klienta bądź wspólnego algorytmu jest tak samo ryzykowna w kontekście jej zgodności z prawem konkurencji, jak wymiana zachodząca bez takich pośredników. Różnica jest głównie taka, że w przypadku uznania danej wymiany przez organ antymonopolowy za antykonkurencyjną, do odpowiedzialności może być pociągnięty dodatkowo (w zależności od okoliczności sprawy) także pośrednik, który poprzez swoje działanie ułatwił zawarcie lub funkcjonowanie antykonkurencyjnej zmowy. Warto podkreślić, że w przypadku wykorzystywania algorytmów nie można na nie przerzucić odpowiedzialności. Algorytm bowiem pozostaje pod kontrolą przedsiębiorcy, który ponosi za niego odpowiedzialność. Wprawdzie wykorzystywanie publicznie dostępnych danych do zasilania oprogramowania algorytmicznego jest zgodne z prawem, jednak agregowanie szczególnie chronionych informacji handlowych w narzędzie do ustalania cen oferowane przez pojedynczego przedsiębiorcę z branży informatycznej, do którego dostęp mają różni konkurenci, może być równoznaczne ze zmową horyzontalną.

W przypadku pośredniej wymiany informacji odpowiedzialnym za naruszenie będzie przedsiębiorca, który udostępnia szczególnie chronione informacje handlowe, jeżeli w sposób wyraźny lub dorozumiany upoważni osobę trzecią do udostępnienia wspomnianych informacji swoim konkurentom lub jeżeli zamierzał ujawnić szczególnie chronione informacje handlowe swoim konkurentom za pośrednictwem osoby trzeciej. Podmiot taki prawdopodobnie nie uniknie kary również, gdy mógł racjonalnie przewidzieć, że osoba trzecia udostępni te informacje jego konkurentom i był gotowy podjąć związane z tym ryzyko[14].

Częstotliwość wymiany ma znaczenie

Zasadniczo wymiana poufnych informacji handlowych między konkurentami z dużą częstotliwością generuje większe ryzyko wystąpienia zmowy niż w wypadku niedużej częstotliwości wymiany danych. Kwestia oceny kiedy częstotliwość jest duża a kiedy mała zależy od specyfiki danego rynku. Przykładowo na niestabilnych rynkach, aby ułatwić osiągnięcie zmowy, konieczna może być częstsza wymiana informacji niż na rynkach stabilnych, a także takich gdzie występują umowy długoterminowe (a przez to rzadziej prowadzone są negocjacje). Najbardziej ryzykowna będzie dająca największą przewagę konkurencyjną zautomatyzowana wymiana informacji w czasie rzeczywistym[15].

Kiedy największe ryzyka

Mając na względzie powyższe wydaje się, że na ocenę stopnia ryzyka wymiany informacji poufnych między konkurentami ma wpływ szereg okoliczności wspominanych wyżej a odnoszących się do charakteru wymienianych informacji oraz cech rynku, na którym ta wymiana zachodzi. W tym kontekście wydaje się, że przykładem sytuacji, gdzie potencjalne ryzyko naruszenia prawa konkurencji byłoby największe z uwagi na wystąpienie kliku niekorzystnych okoliczności byłaby taka wymiana na rynku, gdzie występuje niewielu konkurentów (oligopol), są wysokie bariery wejścia na rynek a oraz oferowany jest homogeniczny produkt. Tylko na marginesie warto dodać, że tego rodzaju rynki ze swej istoty są najbardziej podatne na antykonkurencyjne zmowy z uwagi na względną łatwość zawarcia zmowy oraz stabilnego jej funkcjonowania przez dłuższy czas.

O tym, w jaki sposób praktycznie ograniczyć wskazane wyżej ryzka związane z wymianą informacji poufnych  między przedsiębiorcami przeczytacie Państwo w części 2 niniejszego tekstu, która ukaże się  już w grudniu.

Przypisy

[1] Komunikat Komisji „Wytyczne w sprawie stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych” (2023/C 259/01); obowiązują one do 21.07.2023 r.; dalej jako: Wytyczne horyzontalne.

[2] Por. Komunikat Komisji – Wytyczne w sprawie stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych (Tekst mający znaczenie dla EOG) (2011/C 11/01);  dalej jako: Wytyczne z 2011 r.

[3] Chodzi o rozdział 2 Wytycznych z 2011 r.

[4] Dalej jako: Prezes UOKiK, UOKiK.

[5] Chodzi tu o porozumienia ograniczające konkurencję, które są zakazane na podstawie art. 101 TFUE oraz art. 6 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. 2024.1616, t.j.  2024.11.04), dalej: u.o.k.k.

[6] Por. R. Wish, D. Bailey, Competition Law, Oxford University Press 2021, s. 568 i n.

[7] Por. pkt 385 Wytycznych horyzontalnych.

[8] Por. pkt 386 Wytycznych horyzontalnych.

[9] Por. pkt 390-392 Wytycznych horyzontalnych.

[10] Dalej także: Komisja.

[11] Por. przypis 2 w Wytycznych z 2011 r. oraz przypis 255 w Wytycznych horyzontalnych.

[12] Por. pkt 393-394 Wytycznych horyzontalnych

[13] Por. pkt 396-398 Wytycznych horyzontalnych.

[14] Por. pkt 401-403 Wytycznych horyzontalnych.

[15] Por. pkt 405 Wytycznych horyzontalnych.