Nowe unijne rozporządzenie wyłączeniowe dla porozumień wertykalnych miało odpowiadać na wyzwania gospodarki cyfrowej i nowych modeli biznesowych z nią związanych. Jednym z tego efektów jest nowe uregulowanie dotyczące klauzul najwyższego uprzywilejowania (MFN, parity clauses). Nowe przepisy wykorzystują m.in. świeże doświadczenia krajowych organów ochrony konkurencji w sprawach dot. platform rezerwacji miejsc noclegowych.

Wprowadzenie

Rozporządzenie Komisji Europejskiej (Komisja) z 10.05.2022 r. o wyłączeniu grupowym dla porozumień wertykalnych[1] (Rozporządzenie 2022/720), które weszło w życie z początkiem czerwca tego roku, zmodyfikowało zakres wyłączenia na podstawie doświadczeń orzeczniczych Komisji i krajowych organów ochrony konkurencji. Takie są m.in. źródła nowych przepisów dotyczących tzw. klauzul najwyższego uprzywilejowania (MFN, parity clauses) w umowach pośrednictwa internetowego.

Klauzule MFN w ogólnym ujęciu polegają na tym, że dostawca gwarantuje, że będzie oferował sprzedawcy (dystrybutorowi) warunki zakupu (np. cenę) nie gorsze niż udzielane swoim innym kontrahentom. Może też chodzić o sytuację odwrotną (dystrybutor gwarantuje dostawcy warunki nie gorsze niż te, jakie ma w relacjach z innymi dostawcami).

Stosowanie klauzul MFN w porozumieniach dystrybucyjnych długo nie budziło większych kontrowersji. Obecna zmiana podejścia do nich wiąże się z przeprowadzoną kilka lat temu skoordynowaną akcją organów członkowskich Europejskiej Sieci Konkurencji (ECN) w sprawie ograniczeń konkurencji przez internetowe platformy rezerwacji miejsc noclegowych. Wypracowane wtedy orzecznictwo dało podwaliny pod reguły ujęte w Rozporządzeniu 2022/720.

Klazule MFN a dotychczasowe wyłączenia dla porozumień wertykalnych

W poprzednim rozporządzeniu wyłączeniowym dla porozumień wertykalnych (Rozporządzenie 330/2010)[2] temat klauzul MFN nie został wyartykułowany w żaden sposób. Nie umieszczono ich wśród klauzul czarnych, co oznaczało że przy spełnieniu pozostałych warunków (jakościowych i ilościowych) rozporządzenia 330/2010, porozumienia zawierające te klauzule podlegały wyłączeniu.

To podejście zmieniło się wraz z rozwojem rynków nowych technologii. Zaobserwowano wówczas upowszechnienie się i negatywne konsekwencje klauzul MFN w usługach pośrednictwa internetowego. Obserwacji tych poczyniono analizując warunki, jakich od hoteli i osób udostępniających miejsca noclegowe wymagały internetowe platformy rezerwacyjne (np. Booking.com, Expedia i HRS).

Operatorzy platform rezerwacyjnych życzyli sobie od ogłaszających na nich swoją ofertę hotelarzy gwarancji, że np. hotel nie będzie klientom oferował za pośrednictwem innych platform (tzw. klauzule szerokie) a także przy rezerwacji przez własne kanały sprzedaży danego hotelu (strona internetowa hotelu, sprzedaż przez telefon lub bezpośrednio w obiekcie; tzw. klauzule wąskie) lepszych warunków zakwaterowania (np. ceny, usług dodatkowych) niż te oferowane przy rezerwacji za pośrednictwem danej platformy. Klauzule te zakwestionował niemiecki organ antymonopolowy (Bundeskartellamt) w decyzjach z 2013 r. (HRS)[3] i z 2015 r. (Booking.com)[4]. Następne również inne organy krajowe podjęły temat MFN, działając w koordynacji z Komisją. Wśród nich był też polski UOKiK[5]. Ostatecznie platformy rezerwacyjne na obszarze różnych krajów Unii Europejskiej zgodziły się zmodyfikować klauzule najwyższego uprzywilejowania.

Zakres wyłączenia w rozporządzeniu 2022/720

Doświadczenia Komisji i krajowych organów ochrony konkurencji zaowocowały umieszczeniem klauzul MFN wśród warunków umownych, do których nie będzie miał zastosowania przywilej wyłączenia wynikający z rozporządzenia 2022/720. Ponieważ zaś zaobserwowane negatywne efekty tych klauzul wiązały się ściśle z działalnością internetowych platform rezerwacji miejsc noclegowych, przywileju wyłączenia pozbawiono tylko klauzule MFN w usługach pośrednictwa internetowego i tylko, gdy wymierzone są w konkurencyjnych oferentów usług pośrednictwa internetowego (konkurencyjne platformy).

Wynika to z art. 5(1)(d) rozporządzenia 2022/720. Wśród wymienionych w nim zobowiązań w porozumieniach wertykalnych, do których wyłączenie nie ma zastosowania, umieszczono także: „jakiekolwiek bezpośrednie lub pośrednie zobowiązania skutkujące uniemożliwieniem nabywcy usług pośrednictwa internetowego oferowania, sprzedaży lub odsprzedaży użytkownikom końcowym towarów lub usług na korzystniejszych warunkach przy użyciu konkurencyjnych usług pośrednictwa internetowego”.

Przywilej wynikający z rozporządzenia 2022/720 nie obejmuje zatem klauzul MFN (może chodzić o cenę, dostępność lub jakikolwiek inny warunek oferty[6]) gdy są częścią porozumień w sprawie usług pośrednictwa internetowego w handlu detalicznym[7] i tylko gdy ograniczają konkurencję innym pośrednikom internetowym (platformom). Natomiast nadal pozostają wyłączone na zasadach ogólnych, określonych w omawianym rozporządzeniu[8]:

• wąskie klauzule MFN, odnoszące się do kanałów sprzedaży bezpośredniej nabywcy usług pośrednictwa internetowego;
• klauzule MFN dotyczące warunków, na jakich towary lub usługi są oferowane przedsiębiorstwom nie będącym użytkownikami końcowymi;
• klauzule MFN dotyczące warunków, na jakich producenci, hurtownicy lub detaliści kupują komponenty na potrzeby własnej produkcji.

Możliwość zawężenia zakresu wyłączenia

Na koniec warto zauważyć, że Komisja zastrzegła sobie wygodną drogę dalszego ograniczenia zakresu wyłączenia klauzul MFN, wymieniając je wprost w art. 6 rozporządzenia 2022/720 jako przykład mogący uzasadniać zastosowanie znanego i wcześniejszym rozporządzeniom wyłączeniowym mechanizmu wycofania wyłączenia w indywidualnych przypadkach. W ten sposób Komisja może wycofać przywilej wyłączenia grupowego wynikający z rozporządzenia, jeżeli w konkretnym przypadku uzna, że dane porozumienie wertykalne wywołuje jednak skutki niezgodne z art. 101 ust. 3 TFUE (czyli nawet jeśli nie zawiera klauzul czarnych i mieści się w progach udziałów rynkowych).

Przywołany przepis rozporządzenia 2022/720 przewiduje, że powód do jego zastosowania pojawi się np. „gdy rynek właściwy usług pośrednictwa internetowego jest wysoce skoncentrowany, a konkurencja między dostawcami takich usług jest ograniczona przez skumulowane skutki wynikające z istnienia równoległych sieci podobnych porozumień ograniczających nabywcom usług pośrednictwa internetowego możliwość oferowania, sprzedaży lub odsprzedaży towarów lub usług użytkownikom końcowym na korzystniejszych warunkach przy użyciu ich własnych kanałów sprzedaży bezpośredniej”.

Podsumowanie

W poprzednim stanie prawnym traktatowy zakaz antykonkurencyjnych porozumień (art. 101(1) TFUE) nie miał zastosowania do klauzul MFN w porozumieniach wertykalnych spełniających warunki (jakościowe i ilościowe) rozporządzenia 330/2010. Klauzule te mogły być natomiast i w praktyce były kwestionowane w porozumieniach pośrednictwa internetowego (platformy rezerwacyjne), gdy ich uczestnikami były podmioty o udziałach rynkowych powyżej progów dla wyłączenia grupowego.

Po zidentyfikowaniu problemów antymonopolowych związanych ze stosowaniem klauzul najwyższego uprzywilejowania przez internetowe platformy rezerwacyjne, w rozporządzeniu 2022/720 częściowo wykluczono klauzule MFN z dobrodziejstwa wyłączenia grupowego. Ograniczono się jednak tylko do obszaru, w którym owe problemy dostrzeżono – porozumień dystrybucyjnych z udziałem platform świadczących usługi pośrednictwa internetowego, konkurujących z dostawcami produktów, w których sprzedaży pośredniczą. W konsekwencji, w relacjach wertykalnych innego typu niż te dotyczące usług pośrednictwa internetowego parity clauses są nadal objęte wyłączeniem grupowym.

Przypisy

[1] Rozporządzenie Komisji (UE) 2022/720 z 10.05.2022 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.Urz. UE L 134 z 11.05.2022 r., s. 4).

[2] Rozporządzenie Komisji (UE) nr 330/2010 z 20.04.2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.Urz. UE L 102 z 23.04.2010 r., s. 1).

[3]https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/AktuelleMeldungen/2014/30_05_2014_Entscheidung_HRS_eng.html

[4]https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Meldungen%20News%20Karussell/2015/23_12_2015_Booking.html

[5] Por. P.Wosik, Rezerwacja pokoju on-line? – hotele mogą więcej, „Rzeczpospolita” z 4.03.2016 r. oraz wiadomość prasowa na stronie: https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=11993.

[6] Zawiadomienie Komisji – Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (10.5.2010, SEC/2010/0411), pkt 253.

[7] Art. 16 preambuły rozporządzenia 2022/720.

[8] Zawiadomienie Komisji – Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (10.5.2010, SEC/2010/0411), pkt 254.