Do istotnych zmian w nowym unijnym reżimie wyłączeń dla porozumień wertykalnych należy regulacja podwójnej dystrybucji (dual distribution). W tych systemach producent (importer) także dystrybuuje produkty, konkurując z niezależnymi dystrybutorami. Mimo cech wertykalnych, są to więc porozumienia między konkurentami. To jedna z tych zmian, na które wpłynęły doświadczenia związane z rozwojem modeli biznesowych w gospodarce cyfrowej.

Wprowadzenie

Z początkiem czerwca 2022 r. weszło w życie rozporządzenie Komisji Europejskiej (Komisja) z 10.05.2022 r. o wyłączeniu grupowym dla porozumień wertykalnych[1] (Rozporządzenie 2022/720). Do wartych komentarza zmian wprowadzonych tym rozporządzeniem należy regulacja podwójnej dystrybucji (dual distribution). Systemy podwójnej dystrybucji obejmują sytuacje, w których dostawca działa w dwojakiej roli na różnych szczeblach obrotu. Nie tylko zaopatruje niezależnych dystrybutorów, ale z tymi dystrybutorami konkuruje samemu oferując produkty klientom. Niezależni dystrybutorzy działają zaś tylko na jednym szczeblu w łańcuchu dystrybucji.

Relacje między uczestnikami takich systemów dystrybucji nie są czysto wertykalne, lecz mają silny aspekt horyzontalny. Dlatego zostały w szczególny sposób uregulowane zarówno w omawianym tu Rozporządzeniu 2022/720 jak i w poprzednim rozporządzeniu wyłączeniowym dla porozumień wertykalnych (Rozporządzenie 330/2010)[2]. Nowa regulacja dual distribution różni się od poprzedniej. Różnice i powody ich wdrożenia zostaną omówione poniżej.

Dual distribution w dotychczasowym rozporządzeniu wyłączeniowym

Ponieważ w systemie podwójnej dystrybucji dostawca bezpośrednio konkuruje z niezależnymi dystrybutorami o tego samego finalnego odbiorcę, porozumienia te tylko w ograniczonym zakresie zostały objęte standardowymi regułami wyłączeń obowiązujących inne systemy dystrybucji.

W poprzednim rozporządzeniu 330/2010 przewidziano, na zasadzie ogólnej reguły, że wyłączenie „nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych zawieranych między przedsiębiorstwami konkurującymi”[3]. Takie porozumienia poddane były ocenie jak porozumienia horyzontalne[4]. Od tej reguły przewidziano jednak wyjątek dla porozumień wertykalnych niewzajemnych (tj. gdy nabywca towarów lub usług nie dostarcza również konkurencyjnych towarów lub usług dostawcy). Objęto je regułami wyłączeń wertykalnych, gdy mieściły się w następujących kategoriach: (i) tylko jedna ze stron porozumienia działa na dwóch szczeblach obrotu, zarazem jako wytwórca i dystrybutor towarów, a druga to dystrybutor[5]; lub (ii) gdy strona porozumienia działająca na wielu szczeblach obrotu handlowego świadczy na każdym z nich usługi, zaś druga dostarcza towary lub świadczyła usługi na poziomie detalicznym[6].

Taki zakres wyłączenia wynikał z przekonania, że ewentualne relacje konkurencyjne między producentem a detalistą na szczeblu sprzedaży detalicznej są mniej groźne od wpływu wertykalnych umów dostaw na konkurencję między rywalizującymi producentami[7]. Dlatego podwójna dystrybucja tego drugiego typu nie jest objęta wyłączeniem grupowym w ogóle. Pierwszy jej typ (tj. gdy konkurencja odbywa się na niższym poziomie obrotu) jest zaś objęty rozporządzeniem, gdyż ewentualne problemy antykonkurencyjne w tym zakresie mogą być rozwiązane w oparciu o standardowe zasady wyłączeń (np. zakaz RPM).

Wyłączenie grupowe dual distribution po zmianie

W rozporządzeniu 2022/720 w ogólnym ujęciu utrzymano dotychczasową zasadę, że przewidziane w nim wyłączenie nie ma zastosowania do porozumień wertykalnych zawieranych między przedsiębiorstwami konkurującymi[8], pozostawiając – tak jak w rozporządzeniu 330/2010 – w charakterze wyjątku wyłączenie w przypadku gdy ewentualne relacje konkurencyjne między stronami porozumienia występują na niższym szczeblu obrotu. Dotychczasowe reguły poddano jednak korekcie opartej na doświadczeniach Komisji ze stosowania poprzednich zasad i obserwację ewolucji rynków, a szczególnie powstawanie nowych modeli biznesowych w warunkach gospodarki cyfrowej[9].

Z jednej strony w rozporządzeniu 2022/720 rozszerzono zakres wyłączenia podwójnej dystrybucji, odnosząc je – w przypadku dystrybucji towarów – nie tylko do porozumień, w których dostawca zaopatrujący niezależnych dystrybutorów i z nimi konkurujący, jest producentem, ale również do porozumień gdy ten przedsiębiorca to importer lub hurtownik. W tym nowym ujęciu drugą stroną takiego porozumienia nie musi być sprzedawca detaliczny. Może to być także importer lub hurtownik (o ile w relacji wykreowanej przez to porozumienie jest to niższy szczebel obrotu)[10].

Z kolei w przypadku podwójnej dystrybucji usług sprecyzowano, aby przedsiębiorca działający tylko na niższym szczeblu obrotu handlowego świadczył na nim usługi, a nie – jak według rozporządzenia 330/2010 – „dostarczał towary lub świadczył usługi”[11].

Z drugiej strony Komisja wprowadziła pewne ograniczenie zakresu wyłączenia podwójnej dystrybucji. Obejmuje to dwa przypadki: (i) gdy dual distribution może kreować ograniczenia horyzontalne w związku z wymianą informacji, a także (ii) gdy jest związana z działalnością internetowych platform sprzedażowych o cechach hybrydowych: pośrednika i konkurenta przedsiębiorców, w których produktów sprzedaży pośredniczy.

W zakresie wymiany informacji między dostawcą a nabywcą rozporządzenie 2022/720 nie przewiduje wyłączenia podwójnej dystrybucji w przypadku gdy „nie jest bezpośrednio związana z wdrażaniem porozumienia wertykalnego albo nie jest niezbędna do usprawnienia produkcji lub dystrybucji towarów lub usług objętych porozumieniem, albo nie spełnia żadnego z tych dwóch warunków”[12]. Nie chodzi tu zatem o wszelką wymianę informacji między przedsiębiorcami (Komisja przyznaje wprost, że często jest ona wręcz prokonkurencyjna[13]), ale tylko taką, która może negatywnie wpływać na konkurencję i nie jest konieczna do usprawnienia produkcji lub dystrybucji.

Szczegółowe problemy w zakresie oceny wymiany informacji w ramach dual distribution Komisja omówiła w wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych[14]. W wytycznych przedstawiono też przykładową listę rodzajów informacji, których wymiana nie powinna doprowadzić do ograniczeń wertykalnych, np. informacje techniczne o certyfikacji, użytkowaniu lub naprawie towarów, czy też przekazywane przez dostawcę nabywcy zagregowane informacje o działaniach marketingowych lub sprzedażowych innych nabywców. Zapewniono też listę przykładów, kiedy warunki objęcia wyłączeniem najpewniej nie zostaną spełnione (np. informacje o przyszłych cenach odsprzedaży, zarówno przez dostawcę jak i przez nabywcę).

Kolejna zmiana to przepis szczególny odnoszący się platform internetowych świadczących usługi pośrednictwa na rzecz dostawców określonych dóbr i jednocześnie z tymi dostawcami konkurujących. Z dobrodziejstwa wyłączenia grupowego wykluczono podwójną dystrybucję w zakresie w jakim dotyczy „świadczenia usług pośrednictwa internetowego” w sytuacji gdy dostawca takich usług „jest przedsiębiorstwem konkurującym na rynku właściwym sprzedaży towarów lub usług będących przedmiotem pośrednictwa”[15].

Szczegółowe problemy w tym zakresie Komisja omówiła w wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych[16]. Powodem nieobjęcia wyłączeniem grupowym podwójnej dystrybucji z udziałem platform sprzedażowych jest obawa przed wykorzystywaniem przez platformy sprzedażowe swojej dwojakiej roli by faworyzować własną ofertę[17]. Obaw przed tym dostarcza rozwijające się orzecznictwo[18]. Zarazem z wytycznych wynika jednak, że omawiane porozumienia z udziałem platform internetowych Komisja będzie traktować priorytetowo w przypadku najcięższych ograniczeń „ze względu na cel”, pod warunkiem znaczącej pozycji rynkowej takiej platformy[19].

Podsumowanie

Rozporządzeniem 2022/720 zasadniczo utrzymano dotychczasowe reguły oceny porozumień w systemach podwójnej dystrybucji. Dostosowano je jednak do zmieniającej się rzeczywistości rynkowej, naznaczonej m.in. rozwojem gospodarki cyfrowej. Konsekwencją tego było wykluczenie z dobrodziejstwa wyłączenia grupowego porozumień dystrybucyjnych z udziałem platform świadczących usługi pośrednictwa internetowego, konkurujących z dostawcami produktów, których w sprzedaży pośredniczą.

Rozporządzenie 2022/720 odzwierciedla obawy Komisji przed antykonkurencyjnymi efektami wymiany informacji w ramach dual distribution. Można obawiać się, czy kryteria objęcia lub nieobjęcia wymiany informacji wyłączeniem grupowym (tj. niezbędność do usprawnienia produkcji lub dystrybucji) są wystarczająco klarowne i jednoznaczne.

Nie jest jednak tak, aby rozporządzenie 2022/720 tylko zaostrzyło reżim wyłączeń grupowych dla podwójnej dystrybucji. Niezależnie od kwestii podanych powyżej, zakres wyłączenia grupowego rozszerzono na porozumienia bez udziału producentów, tylko z importerami lub hurtownikami, gdy występują w podwójnej roli dostawcy niezależnego dystrybutora i jego konkurenta.

Przypisy

[1] Rozporządzenie Komisji (UE) 2022/720 z 10.05.2022 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.Urz. UE L 134 z 11.05.2022 r., s. 4).

[2] Rozporządzenie Komisji (UE) nr 330/2010 z 20.04.2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.Urz. UE L 102 z 23.04.2010 r., s. 1).

[3] Art. 2(4) rozporządzenia 330/2010.

[4] Były one przedmiotem Wytycznych w sprawie stosowania art. 81 Traktatu WE do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych (Dz.Urz. UE C 3 z 6.01.2001 r., s. 2).

[5] Art. 2(4)(a) rozporządzenia 330/2010.

[6] Art. 2(4)(b) rozporządzenia 330/2010.

[7] Analogiczną ocenę przyjęto w sprawie systemów dystrybucji dotyczących usług. Zob. Zawiadomienie Komisji – Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych (10.5.2010, SEC/2010/0411), pkt 28.

[8] Art. 2(4) rozporządzenia 2022/720.

[9] Explanatory note on the new VBER and Vertical Guidelines, s. 2; https://ec.europa.eu/competition-policy/system/files/2022-05/explanatory_note_VBER_and_Guidelines_2022.pdf

[10] Art. 2(4)(a) rozporządzenia 2022/720.

[11] Art. 2(4)(b) rozporządzenia 2022/720.

[12] Art. 2(5) rozporządzenia 2022/720.

[13] Wytyczne z 10.05.2022 r., pkt 96.

[14] Wytyczne z 10.05.2022 r., pkt 97-103.

[15] Art. 2(6) rozporządzenia 2022/720.

[16] Wytyczne z 10.05.2022 r., pkt 104-109.

[17] Wytyczne z 10.05.2022 r., pkt 105.

[18] Por. postępowanie Komisji w sprawie AT.40703 (Amazon – Buy Box) dot. wykorzystywania przez Amazon niepublicznych danych handlowych korzystających z platformy Amazon niezależnych sprzedawców na rzecz własnej działalności detalicznej Amazon; https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_2077 .

Por. także: decyzja włoskiego organu antymonopolowego (AGCM) z 30.11.2021 r. w sprawie A528, dot. dyskryminowania przez Amazon zewnętrznych dostawców, którzy nie korzystają z usług logistycznych Amazon (nie otrzymują specjalnych korzyści dot. widoczności oferty). https://www.agcm.it/media/comunicati-stampa/2021/12/A528-chiusura

[19] Wytyczne z 10.05.2022 r., pkt 108-109.