Po roku obowiązywania nowego unijnego rozporządzenia w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do porozumień wertykalnych (Rozporządzenie Komisji nr 2022/720)[1], doczekaliśmy się również zmiany polskich reguł wyłączeń dla tej samej kategorii porozumień. Stosowne rozporządzenie Rady Ministrów, obowiązujące od 1 czerwca br., tradycyjnie wzorowane jest na aktualnym akcie unijnym. Ten artykuł służy przybliżeniu najważniejszych zagadnień z nim związanych.

Wprowadzenie

Wertykalne ograniczenia konkurencji, w tym przede wszystkim naruszenia konkurencji w porozumieniach dystrybucyjnych, są ważną częścią orzecznictwa Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK). Postępowania wszczynane w ostatnim czasie przez Prezesa UOKiK coraz częściej dotyczą antykonkurencyjnych ograniczeń w dystrybucji on-line, a przede wszystkim praktyk cenowych (narzucania cen odsprzedaży). Na temat tych tendencji orzeczniczych pisaliśmy już na naszej stronie.

Wiele zmian zasad wyłączeń porozumień wertykalnych, które znalazły się w unijnym rozporządzeniu Komisji nr 2022/720 z 10.05.2022 r., dotyczyło sektora e-commerce Na naszej stronie przybliżaliśmy m.in. nowe uregulowania unijne dotyczące dystrybucji w Internecie, usług pośrednictwa internetowego i klauzul najwyższego uprzywilejowania, czy systemów podwójnej dystrybucji.

Rozporządzenie nr 2022/720 ma zastosowanie w odniesieniu do porozumień spełniających kryterium wpływu na handel między Państwami Członkowskimi UE. Wyznacza ono standard rozstrzygania spraw antymonopolowych zarówno przez Komisję jak i krajowe organy antymonopolowe, w tym Prezesa UOKiK, gdy określone porozumienie ma charakter transgraniczny (może wpływać na handel między państwami UE), mając na celu ograniczenie konkurencji wewnątrz unijnego jednolitego rynku (art. 101 TFUE)[2]. W sprawach o wymiarze czysto krajowym istotne są reguły wyłączeń grupowych ustanawiane przez Radę Ministrów na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (uokk)[3].

Dotychczas polskie zasady wyłączenia porozumień wertykalnych określało rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011 r.[4] Od 1 czerwca obowiązuje nowe rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 maja 2023 r. w sprawie wyłączenia niektórych rodzajów porozumień wertykalnych spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję[5]. Dostosowuje ono krajowe kryteria antymonopolowej oceny porozumień wertykalnych do unijnych, wynikających z rozporządzenia nr 2022/720.

A oto wybór najważniejszych kwestii związanych z nowym polskim wyłączeniem grupowym dla porozumień wertykalnych.

Zakres zastosowania

Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 22 maja 2023 r. utrzymuje (znaną jego poprzedniemu polskiemu odpowiednikowi oraz przepisom unijnym) zasadę grupowego wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję wszystkich typów porozumień wertykalnych, w tym porozumień tworzących systemy dystrybucji selektywnej lub systemy dystrybucji wyłącznej – pod warunkiem spełnienia określonych w rozporządzeniu kryteriów ilościowych i jakościowych (§ 4). Jednocześnie wprowadzone zostały, w ślad za Rozporządzeniem nr 2022/720, modyfikacje zasad tych wyłączeń.

Przykładowo zmodyfikowane zostały zasady zastosowania wyłączenia do porozumień wertykalnych o charakterze niewzajemnym zawieranych między konkurentami. Rozszerzono zastosowanie wyłączenia porozumień wertykalnych z udziałem podmiotu działającego na wyższym szczeblu dystrybucji niż ten, na którym strony porozumienia konkurują. Wcześniej podmiotem takim mógł być wytwórca towarów. Według nowych reguł podmiotem tym może być również importer lub hurtownik, jeśli tylko jest to działalność na wyższym szczeblu obrotu niż szczebel obrotu, na którym strony porozumienia konkurują (§  6 ust. 1).

Zarazem z dobrodziejstwa wyłączenia wykluczono określone formy wymiany – w ramach takich porozumień – informacji między stronami. Wyłączenie grupowe nie obejmuje także porozumień wertykalnych związanych ze świadczeniem usług pośrednictwa internetowego, gdy dostawca usług pośrednictwa internetowego jest konkurentem na rynku właściwym sprzedaży towarów będących przedmiotem pośrednictwa (§ 6 ust. 2).

Nowe definicje

W nowym polskim rozporządzeniu wyłączeniowym dla porozumień wertykalnych znalazły się też nowe definicje pojęć, istotnych przy stosowaniu tych zmienionych reguł.

Ponieważ omawiane rozporządzenie reguluje wprost (inaczej niż poprzednie) zagadnienia związane z usługami pośrednictwa internetowego, zamieszczono w nim definicję tych usług. Są nimi „usługi w rozumieniu § 2 pkt 1[6] rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych[7], które umożliwiają przedsiębiorcom oferowanie towarów użytkownikom końcowym z zamiarem ułatwienia inicjowania transakcji bezpośrednich między tymi przedsiębiorcami i użytkownikami końcowymi, niezależnie od tego, czy i gdzie te transakcje są ostatecznie zawierane” (§ 3 pkt 5 rozporządzenia).

Do realiów e-commerce dopasowano także definicję pojęcia aktywnej sprzedaży. Rozróżnienie na sprzedaż aktywną i pasywną jest istotne przy ocenie ograniczeń terytorium lub grupy klientów, na którym lub wobec których dystrybutor może prowadzić sprzedaż towarów. W rozporządzeniu sprecyzowano, że przez sprzedaż aktywną rozumieć trzeba „działania sprzedawcy podejmowane w celu pozyskania klientów na określonych terytoriach lub określonych grup klientów, polegające w szczególności na przeprowadzaniu wizyt lub rozmów telefonicznych, wysyłaniu pism w postaci papierowej, wykorzystywaniu środków komunikacji elektronicznej, ukierunkowywaniu reklam i promocji, w tym w Internecie, prowadzeniu strony internetowej z domeną najwyższego poziomu odpowiadającą określonym terytoriom lub udostępnianiu strony internetowej w językach powszechnie używanych na określonych terytoriach, jeżeli takie języki różnią się od języków powszechnie używanych na terytorium, na którym nabywca ma siedzibę” (§ 3 pkt 10 rozporządzenia).

Poza tym w słowniczku umieszczono definicję pasywnej sprzedaży. Należy przez nią rozumieć działania sprzedawcy podejmowane w odpowiedzi na oferty klientów indywidualnych, które nie zostały spowodowane działaniami podjętymi z inicjatywy sprzedawcy, ujętymi w definicji aktywnej sprzedaży. W ślad za rozporządzeniem 2022/720 doprecyzowano, że sprzedaż pasywna obejmuje udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz w przetargach nieobjętych przepisami dotyczącymi zamówień publicznych (§ 3 pkt 11 rozporządzenia).

Co nowego ogranicza konkurencję

Do zasad wyłączeń zawartych w rozporządzeniu 2022/720 dostosowano też w nowym polskim rozporządzeniu wyłączeniowym katalog klauzul czarnych, czyli warunków wykluczających możliwość zastosowania rozporządzenia do wyłączenia danego porozumienia wertykalnego spod zakazu antykonkurencyjnych porozumień.

Pierwsza ze zmian dotyczy odrębnego uregulowania wykluczających wyłączenie ograniczeń terytorium lub grupy klientów, na którym lub wobec których dystrybutor może prowadzić sprzedaż towarów. Uregulowania w tym zakresie zróżnicowano w zależności od tego, czy dostawca prowadzi system dystrybucji wyłącznej (§  10 pkt 2), system dystrybucji selektywnej (§  10 pkt 3) lub system nie mający charakteru systemu dystrybucji wyłącznej lub selektywnej (§  10 pkt 4).

Istotną zmianą w stosunku do poprzedniego polskiego rozporządzenia wyłączeniowego z dnia 30 marca 2011 r.[8] jest wyraźne uregulowanie praktyk zakazanych (wykluczających dobrodziejstwo wyłączenia grupowego) związanych z handlem online. Obecnie, podobne jak w rozporządzeniu 2022/720, wyraźnie zakazano uniemożliwienia dystrybutorom skutecznego wykorzystania Internetu do sprzedaży towarów objętych porozumieniem wertykalnym, jeżeli ogranicza to terytorium lub grupę klientów, na którym lub którym towary objęte porozumieniem mogą być sprzedawane. Zastrzeżono przy tym, również w tym wypadku zbieżnie z rozporządzeniem unijnym, że na dystrybutora mogą być nałożone „inne ograniczenia dotyczące sprzedaży przez Internet”[9] lub „ograniczenia dotyczące reklamy internetowej, które nie mają na celu uniemożliwienia korzystania z całego kanału reklamy internetowej” (§  10 pkt 5).

Omawiane rozporządzenie odnosi się także, tak jak rozporządzenie 2022/720, do klauzul najwyższego uprzywilejowania (klauzul MFN, parity clauses), które w ogólnym ujęciu polegają na gwarancji ze strony dostawcy oferowania sprzedawcy (dystrybutorowi) warunków zakupu (np. ceny) nie gorszych niż udzielane innym kontrahentom[10]. Wyklucza je częściowo z dobrodziejstwa wyłączenia grupowego. Uznaje się, że klauzule MFN nie spełniają kryteriów wyłączenia grupowego, gdy znajdują się w porozumieniach dystrybucyjnych z udziałem platform świadczących usługi pośrednictwa internetowego, konkurujących z dostawcami produktów, w których sprzedaży pośredniczą. W tego typu relacjach zakazane są klauzule, które bezpośrednio lub pośrednio „uniemożliwiają nabywcy usług pośrednictwa internetowego oferowanie, sprzedaż lub odsprzedaż użytkownikom końcowym towarów na korzystniejszych warunkach przy użyciu konkurencyjnych usług pośrednictwa internetowego” (§ 11 pkt 4). W relacjach wertykalnych innego typu niż te dotyczące usług pośrednictwa internetowego, klauzule MFN są nadal objęte wyłączeniem grupowym.

W okresie przejściowym

Z perspektywy przedsiębiorców, którzy są stronami porozumień wertykalnych podlegających ocenie na podstawie krajowych reguł wyłączeń grupowych, może być istotne przyjęcie w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 22 maja 2023 r. okresu przejściowego na dostosowanie obowiązujących umów do nowych reguł wyłączeń. Do porozumień obowiązujących już w chwili wejścia w życie omawianego rozporządzenia, które mogłyby nie być z nim zgodne, stosuje się dotychczasowe reguły (te wynikające z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 marca 2011r.) do czasu dostosowania tych porozumień do przepisów obecnego rozporządzenia, jednak nie dłużej niż do dnia 31 maja 2024 r. (§ 14). Nowo zawierane umowy (tzn. umowy, które zawarto 1 czerwca 2023 r. lub później) powinny od samego początku uwzględniać regulacje nowego rozporządzenia wyłączeniowego.

Przypisy:

[1] Rozporządzenie Komisji (UE) 2022/720 z 10.05.2022 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.Urz. UE L 134 z 11.05.2022, s. 4).

[2] Art. 3 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz.U. L 1 z 4.01.2003 r., s. 1-25).

[3] Dz.U. z 2021 r. poz. 275 ze zm.

[4] Tekst jedn. Dz.U. z 2014 r., poz. 1012.

[5] Dz.U. z 2023 r., poz. 1033.

[6] Chodzi o usługę „w ramach społeczeństwa informacyjnego, świadczoną za wynagrodzeniem, bez równoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną)”.

[7] Dz. U. z 2002 r., poz. 2039 oraz z 2004 r., poz. 597.

[8] Tekst jedn. Dz.U. z 2014 r., poz. 1012.

[9] Ograniczenia te dotyczą terytorium lub grup klientów, na którym lub do których mogłaby być kierowana oferta.

[10] Może też chodzić o sytuację odwrotną (dystrybutor gwarantuje dostawcy warunki nie gorsze niż te, jakie ma w relacjach z innymi dostawcami).