Zgodnie z niedawno zmienionymi polskimi przepisami dotyczącymi kontroli inwestycji, UOKiK uzyskał uprawnienia do kontroli planowanych inwestycji w polskie spółki przez inwestorów: i) spoza państw – członków Unii Europejskiej lub stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, lub ii) z krajów nienależących do Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju. Tacy inwestorzy są teraz zobowiązani składać do UOKiK zawiadomienie planowane transakcje, które spełniają kryteria przewidziane w nowych przepisach. UOKiK może zablokować inwestycję, która stwarzałaby potencjalne zagrożenie dla zachowania bezpieczeństwa i porządku publicznego Polski. Przez najbliższe dwa lata UOKiK będzie równolegle stosował klasyczne zasady kontroli koncentracji oraz nowy reżim kontroli inwestycji zagranicznych.

Kryzys COVID-19 wzmocnił dążenie rządów do ochrony rodzimych firm przed takimi wrogimi przejęciami, które mogłyby skutkować przeniesieniem centrów decyzyjnych takich firm poza granice danego kraju, regionu lub kontynentu. W wielu jurysdykcjach rozważa się lub już wdraża uregulowania chroniące strategiczne gałęzie krajowego przemysłu podczas pandemii koronawirusa. Na przykład Komisja Europejska niedawno opublikowała „w sprawie wyrównywania szans w związku z subsydiami zagranicznymi”.
Idąc tym tokiem rozumowania, Polska właśnie uchwaliła nowy system kontroli inwestycji zagranicznych. Ma on na celu wzmocnienie ochrony rodzimych spółek przed przejęciem przez podmioty spoza państw UE, EOG czy OECD lub uzyskaniem w nich określonych uprawnień decyzyjnych przez takich inwestorów.

Uwagi ogólne

Nowy polski reżim kontroli inwestycji zagranicznych został przyjęty w ramach tzw. Tarczy Antykryzysowej 4.0 (Ustawa z dnia 19.06.2020, Dz. U. z 2020, poz. 1086), obejmującej różne regulacje prawne z różnych dziedzin związane z pandemią koronawirusa. Nowe zasady kontroli inwestycji zagranicznych zmieniają ustawę z 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji (Ustawa z dnia 24.07.2015 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 117 i 284), która także zawiera uregulowania służące ochronie niektórych polskich strategicznych przedsiębiorstw, ale w bardziej ograniczonym zakresie w porównaniu z nowymi przepisami (poprzedni regulacja w praktyce odnosiła się tylko do grupy najbardziej strategicznych firm, takich jak Polski Koncern Naftowy ORLEN).
Nowe zasady kontroli inwestycji mają charakter czasowy. Będą obowiązywać przez 24 miesiące, licząc od dnia 24 lipca 2020 r. W tym okresie UOKiK ma status wyznaczonego organu kontroli inwestycji zagranicznych. UOKiK będzie pełnić tę funkcję kontrolną równolegle realizując swoje standardowe kompetencje w zakresie kontroli koncentracji.
W związku z tą swoistą podwójną kompetencją UOKiK w opisanym dwuletnim okresie, w zależności od tożsamości inwestora i charakteru zamierzonej inwestycji, będzie niekiedy wymagane złożenie do UOKiK dwóch zawiadomień – jednego w związku z „antymonopolową” kontrolą koncentracji, drugiego w celu sprawdzenia zgodności z regułami wprowadzonymi na mocy Tarczy Antykryzysowej 4.0. UOKiK oceniać będzie przy tym każdy z dwóch rodzajów zgłoszeń z perspektywy różnych celów. Można sobie zatem wyobrazić, że transakcja niebudząca zastrzeżeń z perspektywy nowych przepisów o kontroli koncentracji, nie uzyska zgody UOKiK na podstawie nowych zasad kontroli inwestycji, jako zagrożenie dla porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego.

Kto jest zobowiązany do zawiadamiania o inwestycjach w polskich firmach?

Nowe zasady kontroli inwestycji nakładają obowiązek zgłaszania inwestycji w określone podmioty chronione mające siedzibę na terytorium Polski (zakres zostanie wyjaśniony poniżej) na inwestorów pochodzących spoza UE, EOG lub OECD. Są zobowiązani do powstrzymania się od finalizowania transakcji do czasu wyrażenia zgody przez UOKiK.
Nowe obowiązki notyfikacyjne dotyczą inwestora będącego osobą fizyczną i nieposiadającego obywatelstwa kraju UE, EOG lub OECD.
W przypadku inwestycji realizowanych przez spółki lub inne osoby prawne, omawiane zasady mają zastosowanie, jeżeli inwestor nie miał siedziby na terenie UE, EOG lub kraju OECD przez co najmniej dwa lata od dnia poprzedzającego złożenie zawiadomienia.
Obowiązek zgłoszenia dotyczy również inwestora, który ma siedzibę w kraju UE, EOG lub OECD, ale jest spółką zależną podmiotu mającego siedzibę poza tym terytorium.

Jakiego rodzaju transakcje należy zgłaszać?

Nowe zasady kontroli inwestycji nakładają na inwestorów zagranicznych obowiązek zawiadamiania UOKiK o inwestycjach, które skutkowałyby uzyskaniem określonych wpływów decyzyjnych w chronionych polskich spółkach. Obowiązek zawiadomienia powstaje, gdy inwestor zamierza:

• całkowicie przejąć podmiot objęty ochroną,
• „nabyć dominację” w podmiocie objętym ochroną (czyli uzyskać status podmiotu dominującego poprzez nabycie udziałów albo akcji lub praw z udziałów albo akcji albo objęcie udziałów albo akcji albo zawarcie umowy przewidującej zarządzanie tym podmiotem lub przekazywanie zysku przez ten podmiot) lub
• uzyskać „znaczące uczestnictwo” w podmiocie chronionym (co oznacza uzyskanie możliwości wywierania wpływu na działalność podmiotu przez uzyskanie co najmniej 20% udziałów, akcji lub udziału w zyskach – można to osiągnąć nie tylko poprzez zmiany kapitałowe, ale także przez nabycie lub wydzierżawienie od podmiotu objętego ochroną przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części.).

Jakie podmioty podlegają „ochronie”

Spółki objęte ochroną to przedsiębiorcy, których siedziba znajduje się w Polsce i których przychód ze sprzedaży i usług na terytorium Polski przekroczył 10 mln EUR w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie, o ile dana spółka spełnia również co najmniej jeden z poniższych warunków:

• posiada status spółki publicznej w rozumieniu Ustawy z dnia 29.07.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych;
• posiada majątek, który został wykazany w „jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej”, o którym mowa w art. 5b ust. 7 pkt 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym;
• prowadzi działalność gospodarczą polegającą na opracowywaniu lub modyfikowaniu jednego z siedmiu rodzajów oprogramowania wymienionych w nowych przepisach o kontroli inwestycji (ustawowy wykaz tych rodzajów działalności obejmuje m.in. oprogramowanie do obsługi szpitalnych systemów informatycznych, do obsługi urządzeń i systemów wykorzystywanych w sprzedaży leków na receptę, do sterowania elektrowniami i zarządzanie, kontrolowanie i automatyzację instalacji zaopatrzenia w wodę pitną);
• świadczy usługi w zakresie gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej; lub
• prowadzi jeden z dwudziestu jeden innych rodzajów „strategicznych” rodzajów działalności, którego zakres jest bardzo szeroki i obejmuje nie tylko tak oczywiste branże jak energetyka, telekomunikacja, ochrona zdrowia czy transport, ale także np. „przetwórstwo mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzywa”.

Rada Ministrów może, po zasięgnięciu opinii UOKiK, wydać rozporządzenie określające wyłączenia niektórych podmiotów spod ochrony.
Omawiane zasady kontroli inwestycji przez UOKiK nie dotyczą inwestycji zagranicznych w podmiotach, które – z zastrzeżeniem dość podobnych przepisów Ustawy o kontroli niektórych inwestycji – podlegają już obowiązkowi zgłoszenia innemu właściwemu organowi (wykaz takich podmiotów znajduje się w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2019; Dz. U. z 2019 r. poz. 2501) Ma to bardzo ograniczony zakres i dotyczy tylko kilku strategicznych spółek, takich jak Polski Koncern Naftowy ORLEN.

Procedura

Omawiana nowa regulacja upoważnia UOKiK do kontroli inwestycji zagranicznych spełniających powyższe warunki. O każdym zamiarze przeprowadzenia transakcji (inwestycji) objętej tymi przepisami należy zawiadomić UOKiK, który przeprowadzi stosowną kontrolę.
Jeżeli zgłoszona transakcja nie budzi zastrzeżeń z punktu widzenia bezpieczeństwa i porządku publicznego, UOKiK może wydać decyzję o braku sprzeciwu braku sprzeciwu wobec nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji po wstępnym postępowaniu sprawdzającym, które może trwać maksymalnie 30 dni.
W przypadku niedostarczenia przez stronę wszystkich żądanych dokumentów i informacji lub w przypadku zaistnienia powodów uzasadniających dalsze rozpatrzenie zgłoszonej transakcji, UOKiK wszczyna drugą fazę postępowania. Ta druga faza postępowania sprawdzającego powinna zostać zakończona w ciągu 120 dni od dnia wszczęcia postępowania kontrolnego (nie wlicza się do tego terminu czasu oczekiwania na złożenie żądanych dokumentów lub informacji).
UOKiK, w drodze decyzji, może zgłosić sprzeciw wobec transakcji:

• ze względu na jej merytoryczną ocenę – np. istnieje przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku lub bezpieczeństwa publicznego Polski lub zdrowia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej lub transakcja może mieć negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie UE);
• ze względów formalnych – np .: strona nie uzupełniła braków formalnych w zawiadomieniu w wyznaczonym terminie; nie złożyła wszystkich żądanych dokumentów lub dodatkowych pisemnych wyjaśnień w wyznaczonym przez UOKiK terminie; lub gdy nie jest możliwe ustalenie, czy kupujący posiada obywatelstwo kraju UE, EOG lub OECD (w przypadku osób fizycznych) lub czy ma od co najmniej dwóch lat siedzibę na tym obszarze (w przypadku podmiotów innych niż osoby fizyczne).

Od negatywnej decyzji UOKiK służy skarga do sądu administracyjnego.

Sankcje karne za niedopełnienie nowych obowiązków

Nowa regulacja stanowi, że inwestycja w podmiot objęty ochroną jest nieważna w przypadku jej realizacji bez dokonania wymaganego zgłoszenia lub pomimo negatywnej decyzji UOKiK.
Nowe prawo przewiduje również odpowiedzialność karną osób, które nie wywiązują się z obowiązku notyfikacyjnego lub naruszają obowiązek zgłoszenia transakcji przed jej sfinalizowaniem. Osoba taka podlega grzywnie do 50 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat lub obu karom łącznie. Tej samej karze podlega, kto narusza omawiane obowiązki notyfikacyjne, działając w imieniu lub w interesie osoby prawnej, której te obowiązki dotyczą (np. prezes spółki inwestującej).
Ponadto, na osobę, która jest zobowiązana z mocy ustawy lub umowy do zajmowania się sprawami podmiotu zależnego, i która wie o przejęciu pośrednim, co do którego należało złożyć zawiadomienie do UOKiK, podlega grzywnie do 5 000 000 zł albo karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat lub obu karom łącznie.
Na podobną odpowiedzialność karną naraża się każdy, kto działając na posiedzeniu organu stanowiącego podmiotu objętego ochroną lub przy podejmowaniu uchwał wspólników albo akcjonariuszy podmiotu objętego ochroną, wykonuje prawa z udziałów albo akcji w imieniu podmiotu, który mimo obowiązku nie dokonał zawiadomienia o osiągnięciu znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną, jeżeli o tej okoliczności wiedział albo mógł się dowiedzieć na podstawie dostępnych danych.
Kary nakładać ma sąd karny, natomiast Prezes UOKiK – jako organ kontroli – może informować właściwe organy o podstawach do zainicjowania procedury karnej.

Uwagi końcowe

Nowe ramy kontroli inwestycji zagranicznych przyjęte w ramach tzw. Tarczy Antykryzysowej 4.0 to kolejna złożona regulacja, której inwestorzy muszą przestrzegać przy nabywaniu udziałów w niektórych podmiotach objętych ochroną, mających siedzibę na terytorium Polski.
Trudno wiedzieć, jaki wpływ te zasady będą miały na inwestycje w Polsce i ile inwestycji będzie podlegać nowym obowiązkom notyfikacyjnym w ciągu najbliższych dwóch lat (w okresie obowiązywania tych reguł). Bezsporne jest, że zakres kategorii spółek chronionych jest szeroki i wykracza poza branże stricte strategiczne, gdyż obejmuje polskie spółki notowane na giełdzie, niezależnie od tego czy pełnią jakąkolwiek strategiczną rolę (pod warunkiem spełnienia progów obrotów). Z drugiej strony przybliżane tu zasady nie będą miały wpływu na inwestorów z innych krajów UE, EOG lub OECD.
Trudno jest przewidzieć, czy i o ile nowa regulacja wydłuży czas oczekiwania przez inwestorów na wszystkie wymagane zgody, potrzebne do sfinalizowania transakcji. Wiele zależy od tego, jak UOKiK zorganizuje swoją pracę. Atutem może być wieloletnie doświadczenie UOKiK w postępowaniach dotyczących kontroli koncentracji. Należy mieć nadzieję, że postępowanie w sprawie koncentracji i kontrola inwestycji zagranicznych będzie przebiegać w sposób skoordynowany.
Podwójna funkcja kontrolna UOKiK może niekiedy powodować konfuzję inwestorów zagranicznych co do tego, czy zgłoszeniu zamiaru koncentracji powinno towarzyszyć zawiadomienie wymagane przez nowe przepisy o kontroli inwestycji. Rozsądne byłoby, gdyby UOKiK łagodniej traktował inwestorów, którzy mogą nie spełniać wszystkich wymogów proceduralnych, zwłaszcza w początkowym okresie obowiązywania nowych zasad.