Poniższy tekst jest zaktualizowaną wersją artykułu przygotowanego na potrzeby „Raportu SGH i Forum Ekonomicznego 2021” do rozdziału pt. „Konkurencja na jednolitym rynku europejskim oraz w krajach Europy Środkowo-Wschodniej – szanse i zagrożenia dla polskich firm. Problemy ekonomiczno-prawne”.

1. Nieporozumienia związane z rozumieniem czym jest dominacja w prawie konkurencji

1.1. Pojęcie dominacji

Przepisy zarówno polskiego, jak i europejskiego prawa konkurencji zakazują posiadania pozycji dominującej na rynku^[1]. Pozycja dominująca definiowana jest w polskiej ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów jako pozycja przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym poprzez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 proc.^[2]

W prawie unijnym pojęcie dominacji zdefiniowane zostało w orzecznictwie sądowym już w latach 70 dwudziestego wieku w analogiczny sposób. Przykładowo w sprawie United Brands ETS^[3] określił pozycję dominującą jako pozycję siły ekonomicznej posiadanej przez danego przedsiębiorcę, którą umożliwia mu powstrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku poprzez swobodę zachowania się w dużej mierze niezależnie od konkurentów, klientów (dostawców) i w końcu konsumentów^[4]. W sprawie Hoffman – La Roche ETS dodał, że istnienie pozycji dominującej może wynikać z wielu czynników, które ujmowane osobno nie są decydujące, jednak spośród nich bardzo ważnym są wysokie udziały w rynku^[5]. Należy jednak podkreślić, że w prawie unijnym – w przeciwieństwie do przywołanych wyżej regulacji polskich –  nie istnieje żaden konkretny próg udziału w rynku, z którym wiązałoby się domniemanie posiadania pozycji dominującej przez danego przedsiębiorcę^[6]. Zwykle bowiem o posiadaniu takiej pozycji, prócz wysokiego udziału w rynku, świadczą także inne okoliczności, w tym zwłaszcza istnienie wysokich barier wejścia na dany rynek dla potencjalnych konkurentów. Przy braku takich barier wysoki udział rynkowy danego przedsiębiorcy może mieć charakter krótkoterminowy, a ewentualne nadużycia z jego strony (np. istotne podniesienie cen) będą skutkować pojawieniem się na tym rynku konkurentów. W takim przypadku z pewnością nie można mówić o dominacji.

1.2. Rynek (właściwy)

Zrozumienie pojęcia dominacji, zarówno w polskim jak i unijnym prawie konkurencji, nie jest możliwe w oderwaniu od uprzedniego dookreślenia rynku, na którym ewentualna dominacja miałaby występować. Chodzi tu o tzw. rynek właściwy w danej sprawie. Bez wchodzenia w szczegóły – analizy ekonomiczne wykorzystywane do ustalenia ww. rynku właściwego składają się z co najmniej dwóch etapów: 1) ustalenia rynku właściwego produktowo (czyli analizy substytucyjności produktów lub usług pod kątem możliwości zaliczenia ich do tego samego rynku produktowego) oraz 2) ustalenia rynku właściwego geograficznie (czyli ustalenia na jakim obszarze geograficznym sprzedawane są faktycznie produkty lub usługi wchodzące w zakres ww. rynku produktowego). Dopiero tak ustalony przez ekonomistów rynek może być punktem odniesienia do zbadania, jaką pozycję (udział rynkowy) ma na nim dany przedsiębiorca oraz czy występują wysokie bariery wejścia na ten rynek przez potencjalnych konkurentów. W konsekwencji odpowiedzi na tak zadane pytania pozwolą ustalić, czy w konkretnym przypadku mamy do czynienia z przedsiębiorcą posiadającym pozycję dominującą na określonym rynku właściwym.

1.3. Nie zawsze siła rynkowa oznacza dominację

Jak wynika z powyższego nie każdy przypadek posiadania wysokiego udziału rynkowego przez konkretnego przedsiębiorcę świadczy o posiadaniu przezeń pozycji dominującej, dzieje się tak zwłaszcza, jeżeli wspomniany udział rynkowy ma charakter względny – nie odnosi się do rynku właściwego jako całości, ale do dwustronnych relacji pomiędzy rzekomym „dominantem” a jego (znacznie) słabszym kontrahentem. W praktyce dość często przedsiębiorcy napotykający problemy w relacjach ze swoimi silniejszymi kontrahentami lub konkurentami próbują używać argumentu rzekomego nadużywania przez te podmioty pozycji dominującej, co miałoby w domyśle prowadzić do możliwie szybkiej interwencji organu antymonopolowego (UOKiK lub Komisji Europejskiej) i rozwiązania ich problemu. W niektórych przypadkach oczywiście oczekiwanie takie może być uzasadnione, w rzeczywistości jednak dość często podmioty skarżące (często mali i średni przedsiębiorcy) tracą z pola widzenia fakt, że pojęcie pozycji dominującej nie jest definiowane poprzez subiektywne odczucia skarżącego (np. mój duży kontrahent źle mnie traktuje, a więc jest naruszającym prawo dominantem), ale jest wynikiem mających charakter obiektywny analiz ekonomicznych, biorących pod uwagę nie tylko udziały rynkowe danego podmiotu, ale i charakter oraz specyfikę rynku, na którym ten podmiot działa (np. występowanie wysokich barier wejścia na dany rynek lub ich brak) .

Innymi słowy – nie każda postać dysproporcji siły rynkowej pomiędzy kontrahentami^[7] lub konkurentami (np. swoistej przewagi kontraktowej) wiąże się z posiadaniem przez silniejszy podmiot pozycji dominującej na rynku.

2. Kogo i przed czym chroni zakaz nadużywania pozycji dominującej

Należy podkreślić, że przepisy zarówno polskiego, jak i unijnego prawa konkurencji nie zakazują posiadania pozycji dominującej (ani nawet jej kwalifikowanej postaci jaką jest pozycja wyłączności rynkowej – tzw. pozycja monopolistyczna). Posiadanie rynkowej dominacji może być efektem rynkowego sukcesu, który dominujący podmiot osiągnął w rywalizacji konkurencyjnej na rynku. Prawo konkurencji zakazuje jedynie nadużywania pozycji dominującej, czyli wykorzystywania jej w nieuczciwy sposób. Obowiązujące przepisy (prawa polskiego i unijnego) podają jako przykłady takich zakazanych praktyk: narzucanie nieuczciwych cen; ograniczanie produkcji; dyskryminację kontrahentów; nieuzasadnione wiązanie świadczeń; czy narzucanie uciążliwych warunków umów.

Postępowania w sprawach nadużywania pozycji dominującej prowadzone są zawsze w interesie publicznym^[8], ich celem nie jest rozwiązanie sporu czy problemu, który pojawił się w relacjach gospodarczych przykładowo skarżącego przedsiębiorcy z dominantem rynkowym. Świadczą o tym takie okoliczności jak: podlegający kontroli sądowej obowiązek uzasadniania każdej decyzji UOKiK stwierdzającej nadużycie pozycji dominującej okolicznościami wskazującymi na naruszenie interesu publicznego; prowadzenie wszystkich postępowań z tego zakresu przez UOKiK jako postepowań „z urzędu” (brak możliwości skutecznego „przymuszenia” UOKiK przez skarżącego do wszczęcia postępowania w zgłaszanej sprawie); brak instrumentów prawnych po stronie UOKiK do rozstrzygania sporów cywilnych np. poprzez nakaz obniżenia ceny do żądanego poziomu lub nakaz zawarcia umowy, czy wypłacenia odszkodowania (zwykle UOKiK może zakazać pewnych działań uznanych za nadużycia dominacji i nałożyć kary pieniężne).

W konsekwencji należy stwierdzić, że zawarty w prawie zakaz nadużywania pozycji dominującej ma chronić – w interesie publicznym – uczciwość procesu konkurowania na rynku, a nie bezpośrednio interesy np. konkurentów lub kontrahentów dominanta. Dzieje się tak, ponieważ interesy tych dwóch ostatnich grup nie zawsze są zbieżne, a niekiedy zachowania dominanta uznawane za niekorzystne przez jego konkurentów mogą być korzystne dla konsumentów^[9] (i wtedy nie będą uznawane za nadużycie).

3. Deficyty związane z zakresem ochrony przez przepisy o dominacji

Podsumowując powyższe – z perspektywy przedsiębiorcy który czuje się poszkodowany działaniami silniejszego kontrahenta lub konkurenta i rozważa wniesienie skargi do UOKiK lub Komisji Europejskiej warto rozważyć, czy w konkretnej sprawie rzeczywiście mamy do czynienia z przedsiębiorcą dominującym. Pierwszym pytaniem, na które warto sobie odpowiedzieć w takim przypadku jest to, czy tenże podmiot rzeczywiście nie spotyka się z realną konkurencją na rynkach, na których działa. Kolejne pytanie, które wymaga odpowiedzi, to zderzenie własnych oczekiwań co do sposobu (i terminu) załatwienia sprawy przez UOKiK (lub Komisję Europejską) z określonymi prawem możliwościami działania urzędu (jak wyżej – ewentualny nakaz zaniechania określonego działania i kara płatna do budżetu; brak możliwości uzyskania odszkodowania czy nakazów o charakterze cywilnoprawnym regulujących stosunki kontraktowe, np. ustalenie uczciwej ceny).

Tylko jeżeli odpowiedź na powyższe pytania jest twierdząca warto rozważać złożenie ww. skargi np. do UOKiK jako sensowną opcję. Brak przeprowadzenia powyższej analizy oczekiwań i możliwości (np. z pomocą prawnika) w praktyce może prowadzić do przekonania, że przepisy o zakazie nadużywania pozycji dominującej nie działają – są bezskuteczne lub zbędne, bo nie rozwiązują doświadczanych przez danego przedsiębiorcę problemów.

To ostatnie nie oznacza oczywiście, że nie należy mieć żadnych rozsądnych uwag co do funkcjonowania w praktyce tej części regulacji prawnych. Jednak z mojego doświadczenia – wieloletniej pracy w UOKiK oraz z klientami w kancelarii prawnej – wynika, że częstą przyczyną niepowodzeń w tym zakresie jest brak zrozumienia jak działa ten system i czego można od niego oczekiwać.

Jak wynika z powyższego przepisy o zakazie nadużywania dominacji nie rozwiążą wielu problemów dotyczących trudnych (i często nieuczciwych) relacji biznesowych mniejszych podmiotów z dużymi graczami rynkowymi. Nie oznacza to jednak, że przepisy nie przewidują innych instrumentów prawnych, które mogą być skutecznie wykorzystane w takich sytuacjach. Poniżej zostaną zasygnalizowane niektóre z takich regulacji, które znajdują się wprawdzie poza zakresem prawnych zakazów nadużywania pozycji dominującej, jednak mogą pomóc rozwiązać problemy, które w rozumieniu wielu podmiotów rynkowych mieszczą się w potocznym rozumieniu nadużyć prawa, których dopuszcza się dominant (rozumiany tu jednak potocznie, nie prawnie, jako podmiot mający znaczną siłę rynkową).

3.1. Dominacja a przewaga kontraktowa (lub pojęcia zbliżone)

• Przewaga kontraktowa

Niemalże klasycznym przykładem rynku, gdzie zachodziły nieprawidłowości w relacjach (najczęściej słabszych) dostawców z odbiorcami i gdzie z uwagi na strukturę rynku odbiorców w Polsce brakowało podstaw do uznania dominacji któregokolwiek z funkcjonujących na nim podmiotów, jest obrót produktami rolnymi i spożywczymi. Chodzi tu w szczególności (choć nie wyłącznie) o relacje mniejszych dostawców tych produktów oraz dużych sieci handlowych (supermarketów i dyskontów).

Aby przeciwdziałać identyfikowanym nieprawidłowościom (oraz uzupełnić deficyty wynikające z braku podstaw do zastosowania przepisów o zakazie nadużywania dominacji, wynikających ze wspomnianej wyżej dość konkurencyjnej struktury rynku sieci handlowych w Polsce) przyjęto jako odrębną regulację ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi^[10]. Ustawa ta – analogicznie jak w przypadku nadużywania pozycji dominującej – przewiduje kompetencje do ścigania (oraz karania) zdefiniowanych tam nadużyć przez Prezesa UOKiK.

Punktem wyjścia do zastosowania ww. regulacji jest nieuczciwe wykorzystywanie wobec dostawcy (lub nabywcy) przewagi kontraktowej, która jest definiowana jako znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym nabywcy względem dostawcy albo dostawcy względem nabywcy. Jako przykłady działań będących przejawami nadużywania wspomnianej przewagi kontraktowej wskazano: nieuzasadnione rozwiązanie lub grożenie rozwiązaniem umowy; przyznanie wyłącznie jednej stronie uprawnienia do rozwiązania (odstąpienia/wypowiedzenia) umowy; wiązanie świadczeń oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty^[11].

Przytoczone przykłady praktyk naruszających przewagę kontraktową są niekiedy zbliżone do działań, które z uwagi na swój charakter mogłyby być uznane za przejawy nadużywania pozycji dominującej (np. wiązanie świadczeń). Zasadnicza różnica dotyczy tutaj jednak będącej punktem wyjścia do zastosowania tych przepisów definicji przewagi kontraktowej, która – w odróżnieniu od definicji pozycji dominującej – nie wymaga prowadzenia opartych o obiektywne kryteria analiz ekonomicznych (dotyczących np. ustalenia rynku właściwego czy pozycji przedsiębiorcy na tym rynku). Istnienie przewagi kontraktowej ustala się bowiem biorąc pod uwagę relację zainteresowanych podmiotów wobec siebie po to, aby odpowiedzieć na pytanie czy występuje pomiędzy nimi znaczna dysproporcja w potencjale ekonomicznym (nabywcy względem dostawcy albo dostawcy względem nabywcy).

Warto odnotować, że regulacje o podobnym charakterze zostały w ostatnich latach przyjęte w wielu państwach europejskich. Również na szczeblu unijnym została przyjęta dyrektywa mająca na celu rozwiązanie problemu występowania nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach między przedsiębiorcami prowadzącymi działalność w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych^[12]. Ustawa wdrażająca do polskiego prawa tę dyrektywę jest obecnie na końcowym etapie prac w parlamencie. Po jej wejściu w życie^[13] zastąpi ona obecnie obowiązującą, wspomnianą wyżej ustawę o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi regulacją ustawową o takim samym tytule^[14]. Mimo planowanych do wdrożenia zmian (dotyczących np. rozszerzenia katalogu zakazanych praktyk rynkowych) pojęcie przewagi kontraktowej odnoszącej się do znaczącej dysproporcji w potencjale ekonomicznym między nabywcą a dostawcą – jako punktu wyjścia do zastosowania przepisów planowanej regulacji – zostanie utrzymane. W konsekwencji również po wdrożeniu nowych przepisów możliwa będzie ochrona słabszych podmiotów w sektorze rolno-spożywczym przed silniejszymi kontrahentami bez konieczności odwoływania się do bardziej wymagającego (i w praktyce często niemożliwego do spełnienia) kryterium dominacji, zamiast którego jest wykorzystywane łatwiejsze dowodowo kryterium przewagi kontraktowej.

Odnosząc się do problematyki przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi warto podkreślić, że dzięki wprowadzeniu i stosowaniu tych regulacji słabsze podmioty z sektora rolno-spożywczego mogą korzystać z dość korzystnej dla nich procedury postępowania przez UOKiK. Daje im ona szansę na rozwiązanie ich problemów zwykle w relacjach z nabywcami bez ponoszenia dodatkowych kosztów (postępowanie prowadzi urząd, skarżący formalnie nie bierze w nim udziału) oraz z zachowaniem anonimowości (co jest istotne dla skarżących, którzy chcą np. wyeliminowania konkretnego nadużycia w relacjach z nabywcą a nie utraty kontrahenta).

• Względna lub wyższa siła rynkowa (regulacja niemiecka)

Przepisy unijnego prawa konkurencji dopuszczają regulację w przepisach krajowych państw UE praktyk ograniczających konkurencję o charakterze jednostronnym^[15] (jak nadużywanie pozycji dominującej) w sposób bardziej rygorystyczny niż wynikający z prawa unijnego (określony w art. 102 TFUE). Uregulowania o takim charakterze znajdują się w niemieckiej ustawie o ochronie konkurencji (GWB)^[16], która oprócz zakazu nadużywania pozycji dominującej formułuje również zakazy adresowane do przedsiębiorców o względnej lub wyższej sile rynkowej.

Zakaz taki dotyczy podmiotów posiadających względną siłę rynkową (relative market power) w relacjach ich z małymi i średnimi dostawcami lub odbiorcami, którzy zależą od nich w taki sposób, że dla tych małych i średnich przedsiębiorców nie istnieją wystarczające i rozsądne możliwości zmiany kontrahenta^[17] (na innego niż posiadający wobec nich wspomnianą względną siłę rynkową). Ustalenie czy zachodzi względna siła rynkowa wymaga zatem oceny tej siły w relacji dwustronnej (tj. oceny zewnętrznych opcji/możliwych alternatyw dla strony potencjalnie zależnej). Przy dokonywaniu analizy w tym zakresie wykorzystuje się pomocniczo wskazówki istotne przy ustalaniu dominacji^[18].

Niemiecka ustawa zakazuje również przedsiębiorcom posiadającym wyższą siłę rynkową (superior market power) w stosunku do małych i średnich konkurentów nadużywania  swojej pozycji rynkowej wobec tych podmiotów^[19]. Aby wykazać istnienie tego rodzaju siły rynkowej, wystarczy wykazać, że przedsiębiorstwo dominujące ma „wyższą” pozycję rynkową w stosunku do swoich konkurentów. Przy dokonywaniu analizy w tym zakresie wykorzystuje się analogicznie – wskazówki istotne przy ustalaniu dominacji.

Egzekwowanie wskazanych wyżej przepisów dotyczących nadużyć związanych z wykorzystywaniem względnej lub wyższej siły rynkowej odbywa się analogiczne jak w przypadku ścigania nadużywania pozycji dominującej – w drodze postępowań prowadzonych i decyzji wydawanych przez niemiecki Federalny Urząd Kartelowy (Bundeskartellamt).

3.2. Dominacja a nieuczciwa konkurencja

Przedsiębiorca poszkodowany nieuczciwymi praktykami rynkowymi kontrahenta lub konkurenta, nie jest skazany wyłącznie na to, aby próbować zainteresować swoim problemem organ administracji (np. UOKiK lub Komisję Europejską), który podejmie się załatwienia sprawy niejako w jego interesie. Procedury administracyjne, na co już wyżej wskazano, mają swoje niewątpliwe plusy z perspektywy skarżącego (np. nie generują dodatkowych kosztów, pozwalają zachować anonimowość). Z drugiej jednak strony ich minusami są np. brak możliwości wpływania skarżącego na tok i kierunek działania urzędu oraz ograniczone z jego perspektywy skutki takiej interwencji (brak szans w takim trybie na odszkodowanie, zmianę umowy w konkretny, oczekiwany sposób, np. poprzez ustalenie uczciwej ceny). Deficyty tego typu nie zachodzą w przypadku zastosowania ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji^[20].

Regulacja ta zakazuje szeregu nieuczciwych praktyk rynkowych – tzw. czynów nieuczciwej konkurencji. Szereg z nich można byłoby uznać za tożsame z przejawami nadużywania pozycji dominującej (jak np. utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez: sprzedaż produktów lub usług poniżej kosztów; nakłanianie do odmowy sprzedaży lub zakupów u innych przedsiębiorców, czy rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów). Różnica jest jednak taka że do postawienia danemu przedsiębiorcy zarzutu stosowania wspomnianych czynów nieuczciwej konkurencji nie jest wymagane odniesienie do posiadanej przez niego pozycji rynkowej (np. pozycji dominującej). Oznacza to, że wystarczy wykazanie stosowania przez niego zakazanej praktyki, np. wspomnianego utrudniania dostępu do rynku poprzez dyskryminację niektórych klientów. Wydaje się więc, ze punktu widzenia ewentualnego wykazywania naruszenia wykorzystanie przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może być łatwiejsze (niż np. wykazywanie dominacji na potrzeby stwierdzenia, że doszło do jej nadużywania przez UOKiK).

Kolejną różnicą, jeżeli chodzi o ewentualne korzystanie z regulacji o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, istotną z perspektywy przedsiębiorców jest zupełnie inny tryb i zakres dochodzonych roszczeń, co pociąga za sobą następujące konsekwencje. W przypadku czynów nieuczciwej konkurencji nie składa się skarg do UOKiK (czy innego urzędu), ale pozew do właściwego sądu cywilnego ze wskazaniem żądań (roszczeń), które mają zadość uczynić naruszeniu. Dochodzi zatem do sporu cywilnego, który z jednej strony wymaga aktywnego udziału skarżącego (powoda), z drugiej jednak daje mu szansę na zaspokojenie zgłaszanych przez niego roszeń (np. zaniechanie określonych działań, usunięcie ich skutków, zapłatę odszkodowania). Dzieje się tak, ponieważ postępowanie w sprawie nieuczciwej konkurencji jest co do zasady postępowaniem cywilnym – mającym na celu ochronę interesu prywatnego (a nie interesu publicznego, co ma miejsce w postępowaniach dotyczących nadużywania pozycji dominującej).

3.3. Naruszenia na rynkach nowych technologii 

Rynki związane z nowymi technologiami od lat generują wyzwania dotyczące możliwości lub zasadności ewentualnego zastosowania do nich mechanizmów regulacyjnych prawa konkurencji, w tym zakazu nadużywania pozycji dominującej. Wątpliwości dotyczą m.in. ustalania tzw. rynku właściwego w danej sprawie czy pozycji dominującej przedsiębiorcy na tym rynku (która powinna charakteryzować się trwałością). W tym kontekście problemem niekiedy trudnym do uchwycenia jest duża dynamika/zmienność tych rynków oraz brak trwałości pozycji rynkowej niektórych podmiotów, które zastępowane są przez dysponujących nowszymi (bardziej atrakcyjnymi) produktami lub usługami konkurentów (następców rynkowych), a także np. kwestia przesądzenia czy dostęp do dużych baz danych (tzw. big data) może być wyznacznikiem silnej (dominującej?) pozycji rynkowej. Na to wszystko nakłada się kwestia relacji ewentualnej regulacji prokonkurencyjnej z potrzebą ochrony konsumentów i prywatności, co jest praktycznie zawsze wyzwaniem związanym z działalnością prowadzoną w szeroko pojętym sektorze cyfrowym.

Wydaje się, że w ostatnim czasie obawy przed prokonkurencyjną regulacją rynków nowych technologii osłabły na rzecz przekonania, że brak działania regulatora może w nieodległej przyszłości doprowadzić na niektórych rynkach do swego rodzaju monopolizacji, którą trudno będzie odwrócić. Odpowiedzią na te obawy jest jedna z nowszych inicjatyw legislacyjnych Komisji Europejskiej dotycząca platform internetowych.

• Projekt Komisji Europejskiej – nowe regulacje dla platform cyfrowych

Komisja Europejska w grudniu 2020 r. ogłosiła projekty zmian legislacyjnych dotyczących szeroko pojętych usług cyfrowych, jak media społecznościowe, platformy internetowe i inne rynki online. Są to projekty dotyczące usług cyfrowych (Digital Services Act) oraz rynków cyfrowych (Digital Market Act). Podczas gdy Digital Services Act koncentruje się przede wszystkim na szeroko zakrojonej ochronie użytkowników usług cyfrowych (obywateli/konsumentów) przed nieuczciwymi praktykami platform internetowych, drugi projekt – Digital Market Act – wprowadza szereg ograniczeń dotyczących działalności takich platform cyfrowych w sytuacji, gdy mogłyby one w negatywny sposób wpływać na funkcjonowanie rynku wewnętrznego^[21].

Projekt ten dotyczy dużych (z uwagi na osiągany obrót) platform internetowych, które służą jako swego rodzaju brama (gateway) umożliwiająca użytkownikom biznesowym dotarcie do klientów i które mają już lub zyskają wkrótce ugruntowaną i trwałą pozycję rynkową (tzw. gatekeeper). Celem proponowanej regulacji jest niedopuszczenie do tego, aby taka pozycja dawała im możliwość narzucania reguł funkcjonowania niektórych rynków cyfrowych, w tym do tworzenia tzw. wąskich gardeł w relacjach przedsiębiorców z konsumentami (np. poprzez uniemożliwianie rozwoju nowych, innowacyjnych usług, nieuczciwe wykorzystywanie danych pochodzących od firm działających na tych platformach lub blokowanie użytkowników w określonej usłudze i z ograniczonymi możliwościami przejścia na inną).

Uznanie danej platformy za tzw. gatekeeper’a – w świetle proponowanych regulacji – będzie równoznaczne z nałożeniem na dany podmiot pewnych obowiązków co do prowadzonej przezeń działalności. Będą one obejmować przykładowo: zapewnienie interoperacyjności usług podmiotu zewnętrznego z usługami gatekeeper’a; umożliwienie korzystającym z platformy przedsiębiorcom dostępu do danych generowanych podczas korzystania z tej platformy; udostępnianie firmom reklamującym się na platformie narzędzi i informacji niezbędnych reklamodawcom i wydawcom do przeprowadzania własnej niezależnej weryfikacji reklam hostowanych przez gatekeeper’a; czy umożliwienie użytkownikom biznesowym promowania swojej oferty i zawierania umów z klientami poza platformą gatekeeper’a. Dodatkowo gatekeeper nie będzie mógł mi.in. uprzywilejowywać własnych produktów lub usług w stosunku do analogicznych produktów oferowanych za pośrednictwem danej platformy przez inne podmioty, uniemożliwiać konsumentom nawiązywania kontaktów ze sprzedawcami poza platformą; a także uniemożliwić użytkownikom odinstalowania wstępnie zainstalowanego oprogramowania lub aplikacji, jeśli sobie tego życzą^[22].

Po ewentualnym wejściu w życie wspomnianego projektu operatory platform będą mieli obowiązek dostosować się do nałożonych na nich wymogów. W razie braku takiego dostosowania przewiduje się nakładanie na niesubordynowane podmioty kar pieniężnych do 10 proc. obrotu (analogicznych jak w przypadku nadużywania pozycji dominującej).

Koncept wynikający z proponowanej regulacji umożliwi ingerencję regulacyjną w stosunku do ww. platform internetowych bez konieczności wykazywania, że którakolwiek z nich ma pozycję dominującą na rynku oraz że dopuściła się jakiegoś nadużycia w tym zakresie. Zgodnie z założeniem projektu Digital Market Act ma on uzupełniać ochronę rynku i uczciwości konkurowania wynikającą z obowiązujących przepisów unijnego i krajowego prawa konkurencji (w tym regulacji zakazujących nadużywania pozycji dominującej), w szczególności poprzez zapobieżenie ewentualnym antykonkurencyjnym zmianom struktury rynku w regulowanym zakresie^[23].

• Modernizacja prawa konkurencji w Niemczech

Niezależnie od wspomnianych wyżej planowanych zmian na poziomie unijnym w Niemczech już na początku 2021 r. przyjęto zmiany krajowych przepisów antymonopolowych w sposób, który w założeniu ma umożliwić skuteczne przeciwdziałanie wykorzystywaniu swojej pozycji rynkowej przez globalnych gigantów technologicznych, w szczególności przez platformy takie jak Amazon, Google, Apple czy Facebook. Przy wykorzystaniu tych instrumentów Bundeskartellamt może stwierdzić, że np. konkretny gigant technologiczny ma nadrzędne znaczenie na różnych rynkach (overriding importance across markets) i w oparciu o to stwierdzenie znaczenia rynkowego (cross-market significance) nałożyć pewne ograniczenia na działalność takiego podmiotu (np. zabronić platformie e-commerce oferowania na preferencyjnych zasadach wytwarzanych przez siebie produktów, czy tworzenia barier wejścia na rynek związanych z dostępem do danych)^[24].

Te nowe regulacje będą dotyczyły także przedsiębiorców nie mających jeszcze dominującej pozycji rynkowej ale szybko budujących swoją siłę rynkową. Chodzi o to, aby umożliwić skuteczną interwencję organowi antymonopolowemu w odpowiednim momencie, nim zaistnieją trudne do odwrócenia szkody dla konkurencji^[25]. W konsekwencji przyjęcia tych zmian Niemcy stały się pierwszym państwem unijnym, w którym przyjęto specyficzne regulacje dotyczące ochrony konkurencji w sektorze Big Tech.

4. Konkluzje i rekomendacje

Przepisy dotyczące zakazu nadużywania pozycji dominującej wydają się potencjalnie skutecznym narzędziem przeciwdziałania nieuczciwym praktykom, których zakazują. Z punktu widzenia funkcjonowania rynku wewnętrznego UE, na którym konkurują przedsiębiorcy, plusem tych regulacji wydaje się w szczególności ich stabilność (związana z kilkudziesięcioletnim już orzecznictwem administracyjnym i sądowym w takich sprawach) oraz jednolitość w całej UE (co teoretycznie odpowiada postulatowi jasności obowiązujących regulacji z punktu widzenia zobowiązanego do ich przestrzegania biznesu). Z drugiej jednak strony – jak pokazuje praktyka – oczekiwania skarżących (przedsiębiorców, którzy czują się poszkodowani nadużyciami dominacji ze strony ich silniejszych kontrahentów lub  konkurentów) często rozmijają się z tymi optymistyczni założeniami. Przyczyn takiego stanu jest z pewnością więcej, jednak na pierwszy plan wydaje się wysuwać wskazana wyżej niejasność co rozumienia pojęcia dominacji (i rynku właściwego) jako punktu wyjścia do zastosowania tych przepisów. Czym innym jest bowiem dominacja na rynku właściwym w ujęciu ekonomicznym, czym innym natomiast jej potoczne rozumienie przez wielu skarżących – jako relacji z (znacznie) silniejszym od nich podmiotem.

Mając na względzie powyższe można przyjąć, że obecne brzmienie^[26] polskiej i unijnej regulacji umożliwia skuteczną ochronę przed nadużywaniem pozycji dominującej przez posiadające ją podmioty. Nie umożliwia ono jednak w wielu przypadkach skutecznej ochrony słabszych uczestników rynku przed nadużyciami ze strony ich znacznie silniejszych kontrahentów lub konkurentów. Alternatywą dla tych słabszych podmiotów mogą być rozwiązania wskazane wyżej jako mające wypełnić deficyty związane z zakresem ochrony przez przepisy o dominacji. Należą do nich regulacje dotyczące zakazu nadużywania przewagi kontraktowej, które przynajmniej częściowo rozwiązują problemy w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych (zwłaszcza w kontekście relacji kontraktowych mniejszych dostawców z dużymi sieciami handlowymi). Dają one szansę na prowadzenie szybszych postępowań z uwagi na łatwiejszy niż w przypadku dominacji pułap dowodzenia w takich sprawach, który odnosi się co do zasady do dwustronnej relacji dostawcy i sieci (a nie wymaga skomplikowanych i czasochłonnych analiz ekonomicznych rynku, jak w przypadku dominacji). Minusem tych rozwiązań – z punktu widzenia skarżących – jest ich ograniczony sektorowy charakter. Patrząc z tej perspektywy być może rozwiązaniem wartym rozważenia byłoby rozszerzenie tego typu regulacji również na inne sektory gospodarki, np. w sposób zbliżony do przywołanych wyżej niemieckich regulacji definiujących w przepisach o ochronie konkurencji naruszenia wynikające również ze względnej lub wyższej siły rynkowej (która jest czymś słabszym niż pozycja dominująca).

Oczywiście również w polskim prawie mniejsze podmioty mogą domagać się ochrony przed nieuczciwymi praktykami rynkowymi (jak np. utrudnianie dostępu do rynku) przy wykorzystaniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W praktyce jednak barierą bywają tu obawy mniejszych podmiotów związane z inicjowaniem postępowań sądowych przeciw swoim dużym kontrahentom, gdyż może to pociągnąć za sobą niekorzystne dla mniejszego podmiotu odwetowe zerwanie relacji kontraktowej. W przypadku postępowań administracyjnych (dot. nadużycia dominacji lub przewagi kontraktowej) akurat tego typu zagrożenia nie występują (możliwe jest zachowanie w anonimowości tożsamości skarżącego).

Odrębnych regulacji wymaga również kwestia ochrony mniejszych podmiotów na rynkach cyfrowych, w szczególności w odniesieniu do działalności platform internetowych i współpracujących z nimi przedsiębiorców. Jak już wyżej wspomniano specjalne regulacje w tym zakresie, uzupełniające deficyty stosowania unijnych i krajowych przepisów o nadużywaniu pozycji dominującej, są obecnie procedowane na forum unijnym jako projekt tzw. Digital Market Act. W tym kontekście okazuje się, że rynki cyfrowe są kolejnymi (obok np. rynków rolno-spożywczych), które wymagają uzupełniającej regulacji w odniesieniu do praktyk związanych z silną pozycją rynkową nie będącą jednak pozycją dominującą.

Kwestią do dyskusji i przesądzenia przez prawodawców krajowych i unijnych jest odpowiedź na pytanie na ile należy otwierać i rozbudowywać katalog regulacji uzupełniających deficyty wynikające z przepisów o dominacji. Wątpliwość ta dotyczy zwłaszcza pożądanego zakresu angażowania organów publicznych (jak UOKiK lub Komisja Europejska) w rozwiązywanie sporów prywatnoprawnych, którymi w gruncie rzeczy są problemy w relacjach kontraktowych między mniejszymi podmiotami (które czują się dyskryminowane) a ich znacznie silniejszymi kontrahentami. Odpowiedź na to pytanie pozwoli na nowo zdefiniować zakres pojęcia interesu publicznego w odniesieniu do rozszerzania możliwości prowadzenia tego typu interwencji.

 

[1] Por. art. 9 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t. j. Dz. U, z 2021 r., poz. 275) oraz art. 102 TFUE

[2] Por. art. 4 pkt 10) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

[3] Europejski Trybunał Sprawiedliwości

[4] United Brands (case 27/76)

[5] Hoffman – La Roche (case 85/76)

[6] Przykładowo jednak w orzecznictwie stwierdzano występowanie pozycji dominującej przy udziałach rynkowych rzędu 40-50 proc, którym towarzyszyły jednak dodatkowe okoliczności.

[7] Klasycznym niemalże przykładem takiej dysproporcji jest relacja pomiędzy sieciami handlowymi (supermarkety, dyskonty) a ich niektórymi dostawcami. Mimo występowania dysproporcji udziałów rynkowych, nie można mówić o pozycji dominującej którejkolwiek w sieci handlowych na jakimkolwiek rynku w Polsce. Próbę rozwiązania tego problemu podjęto poprzez wprowadzenie do polskiego prawa przepisów o tzw. przewadze kontraktowej (o czym będzie jeszcze mowa niżej).

[8] Por. art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

[9] Np. w niektórych przypadkach obniżenie cen przez dominanta może utrudniać konkurowanie jego mniejszym konkurentom, którzy z uwagi na mniejszą skalę działania będą tracić na marży.

[10] Jest to ustawa z 15.12.2016 r. (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 1213); obowiązuje od 12.07.2017 r.

[11] Por. art. 7 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi

[12] Por. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/633 z 17.04.2019 r. w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach między przedsiębiorcami w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych (Dz. Urz. L 111/59)

[13] Co jest planowane na 1.05.2021 r.

[14] Por. ustawa z 1.10.2021 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej

w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi  http://orka.sejm.gov.pl/proc9.nsf/ustawy/1502_u.htm#_ftn1

[15] Tzw. unirateral conduct; por. art. 3 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) Nr 1/2003 z 16.12.2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 i 82 Traktatu (Dz. Urz. L z 4.01.2003)

[16] Por. par. 20 GWB dot. zakazu praktyk przedsiębiorców o względnej lub wyższej sile rynkowej https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html#p0066

[17] Por. par. 20 ust. 1 GWB.

[18] Por. par. 18 ust. 3 i 3a GWB

[19] Por. par. 20 ust. 3 GWB.

[20] Por. ustawa z 16. 04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2020, poz. 1913)

[21] Por. projekt rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie kontestowalnych i uczciwych rynków w sektorze cyfrowym (akt o rynkach cyfrowych)

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020PC0842&from=en

[22] https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age/digital-markets-act-ensuring-fair-and-open-digital-markets_en#what-are-the-benefits-of-the-digital-markets-act

[23] Warto dodać, że projekt Digital Market Act wprowadza regulację na zasadzie ex ante (ingerencję regulatora uprzedzającą ewentualne naruszenie), co jest dużo bardziej ingerującą w swobodę działalności gospodarczej metodą regulacji niż prawo konkurencji działające na zasadzie ex post (czyli ściganie i karanie już po zaistnieniu naruszenia).

[24] Obecnie Bundeskartellamt prowadzi przy wykorzystaniu ww. nowych regulacji postępowania przeciw Facebookowi, Google, Amazon i Apple.

[25] https://www.euractiv.com/section/digital/news/new-german-amendment-aims-to-tackle-the-market-power-of-digital-giants/

[26] Samo brzmienie przepisów (treść regulacji) należy oczywiście odróżnić od kwestii ich egzekwowania i związanych z tym problemów, jak np. niewydolność instytucjonalna, przewlekłość procedur administracyjnych i sądowych, a także niekiedy niezadowalające dla skarżących rezultaty takich interwencji (np. brak możliwości uzyskania odszkodowania  czy  ukształtowania treści umowy, w tym ceny) . Te jednak znajdują się poza zakresem niniejszego opracowania.

tagi: dominacja konkurencja nieuczciwa konkurencja nowe technologie pozycja dominująca raport SGH UOKiK zwalczanie nieuczciwej konkurencji