Prezes UOKiK jest centralnym organem władzy właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów zasadniczo w całej gospodarce, na wszelkich istniejących rynkach. W praktyce pojawia się pytanie o rolę organu ochrony konkurencji na rynkach, które są poddane regulacji sektorowej, np. w energetyce czy telekomunikacji. Ten krótki artykuł zwraca uwagę na komplementarność kompetencji decyzyjnych organów regulacyjnych i Prezesa UOKiK, uwypuklając aspekty, z uwagi na które rola prawa konkurencji na rynkach regulowanych jest niepodważalna, niezależnie od kluczowego znaczenia sektorowych organów regulacyjnych. Zarazem wskazuję na niezbędność dialogu między regulatorami sektorowymi a organem ochrony konkurencji.

Wprowadzenie

W polskim porządku prawnym Prezesowi UOKiK przypisano kluczową rolę „centralnego organu administracji rządowej właściwego w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów” (art. 29 ust. 1 ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, t.j. Dz.U. z 2021r., poz. 275; dalej: uokk). Jako swoisty regulator horyzontalny Prezes UOKiK jest umocowany do interweniowania „na wszystkich dających się zidentyfikować rynkach” (wyrok SN z 13.07.2012 r., III SK 44/11), gdy wartości chronione prawem konkurencji doznają uszczerbku w wyniku działalności przedsiębiorców. Jak jednak wiadomo, Prezes UOKiK nie jest jedynym organem władzy o kompetencjach do korygowania działalności przedsiębiorców. Sektory infrastrukturalne, gdzie nie może w pełni zaistnieć mechanizm konkurencji, jak np. energetyka, komunikacja elektroniczna, transport kolejowy, czy usługi pocztowe, poddane są regulacji wyspecjalizowanych organów: Prezesa URE, Prezesa UKE, Prezesa UTK. Zakres unormowania regulacji sektorowej i prawa antymonopolowego częściowo się nakłada. Rodzi to pytanie, jaką rolę na rynkach regulowanych może odgrywać organ ochrony konkurencji. Kto ochroni konkurencję na rynkach regulowanych?

Prymat regulacji sektorowej?

Rynki infrastrukturalne są też określane rynkami regulowanymi nie bez przyczyny. Wymagają one odrębnej, szczególnej regulacji prawnej, wywodząc się ze sfer gospodarki długo uznawanych za monopole naturalne, nie poddające się standardowym regułom rynku, gdzie wręcz „nienaturalny” jest stan konkurencji. Na tych rynkach, nawet po poddaniu ich procesom liberalizacyjnym, nie są w stanie samoczynnie zadziałać w pełni mechanizmy rynkowe. Powodem jest zbyt duża władza rynkowa zasiedziałych operatorów i zbyt duże bariery wejścia nowych graczy, którzy zaczęliby rywalizację z dotychczasowymi monopolistami. Potrzebne są sektorowe organy regulacyjne, dobrze znające daną branżę, a zarazem wyposażone w kompetencje i instrumenty pozwalające im z jednej strony temperować zapędy zasiedziałych operatorów do cementowania swej dominacji i wyzysku odbiorców, a z drugiej – tworzyć warunki umożliwiające kreowanie efektywnej konkurencji na rynku.

W przypadku rynków infrastrukturalnych niewystarczające byłoby pozostawienie ich ochronie realizowanej przez organ ochrony konkurencji. Organy regulacyjne są tu nieodzowne. Dzięki swojej specjalizacji, większemu „osadzeniu” w realiach regulowanej branży, regulatorzy sektorowi są lepiej niż organy antymonopolowe merytorycznie przygotowane do nadzorowania działalności operatorów sieciowych. Przede wszystkim zaś mają uprawnienia pozwalające im w sposób systemowy i generalny (powszechny) kreować warunki organizacji rynku, tak by równoważyć interesy operatorów i odbiorców usług. W efekcie w sferze objętej kompetencją regulatora (np. taryfy opłat) działania sprzeczne z interesem konsumentów często nie mają nawet szansy się ujawnić, bo przed ich wdrożeniem musi je autoryzować regulator. Inaczej jest z kompetencjami Prezesa UOKiK, którego status stawia zasadniczo w roli organu chroniącego przed zniekształceniami konkurencję ex post, gdy wskutek konkretnego działania przedsiębiorcy już doszło do ograniczenia konkurencji, czy naruszenia interesu konsumentów.

W konsekwencji w orzecznictwie uznaje się prymat, a nawet wyłączność, kompetencji organu regulacyjnego w tych sferach, w których organ ten ma kompetencje do szczegółowej analizy i autoryzowania mocą swojej decyzji określonego aspektu działania na rynku. W sprawach z zakresu energetyki SN orzekł tak w sprawie cen i stawek opłat taryfy ustalonej przez przedsiębiorstwo energetyczne, obowiązujących w wyniku ich zatwierdzenia decyzją Prezesa URE, a następnie prawidłowego ogłoszenia. Według SN takie ceny i stawki nie mogą być przedmiotem kontroli Prezesa UOKiK w postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów uokk (wyrok SN z 25.05.2004 r., III SK 48/04; podobnie w sprawie komisji zatwierdzającej stawki tabel wynagrodzeń autorskich, zob. wyrok SN z 2.04.2009 r., III SK 19/08).

Zastosowanie reguł konkurencji zostaje wówczas wyłączone, gdyż wskutek interwencji organu władzy (regulatora rynkowego) „przedsiębiorstwo nie ma żadnej innej możliwości zachowania się, poza sposobem narzuconym im przez regulatora” (por. wyrok SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06). Decyzja organu regulacyjnego autoryzująca określony sposób działania przedsiębiorcy wywołuje ten skutek, że zachowanie przedsiębiorcy staje się „ograniczeniem konkurencji dozwolonym na mocy ustawy w rozumieniu art. 3 uokk” (wyrok SN z 17.03.2010 r., III SK 40/09).

Jaka rola Prezesa UOKiK w sektorach regulowanych?

Powyższe nie oznacza bynajmniej, że na rynkach regulowanych rola organu ochrony konkurencji jest marginalna, a tym bardziej, że organ ten nie może na nich działać. Wzajemna relacja między przepisami uokk a regulacją sektorową nie odpowiadają w pełni klasycznej regule lex specialis derogat legi generali (wyrok SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06). Na rynkach regulowanych wciąż obowiązują generalne zasady ochrony konkurencji i konsumentów, choć orzekając Prezes UOKiK powinien uwzględniać specyficzne zasady funkcjonowania tych rynków (wyrok SN z 15.07.2009 r., III SK 34/08) i uregulowania prawne ich dotyczące. W zakresie nieuregulowanym ustawami regulacyjnych i pod warunkiem, że dane ograniczenie konkurencji nie jest dopuszczone na podstawie odrębnych ustaw (art. 3 uokk), odbiorcy usług mogą korzystać zawsze „na ogólnie określonych zasadach ze środków ochrony prawnej określonych przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów” (wyrok SN z 25.05.2004 r., III SK 48/04).

Przykładowo, Prezes UOKiK dysponuje autonomicznymi, niezależnymi od sektorowych regulatorów, uprawnieniami do kontroli koncentracji, przez co może wspierać tworzenie prokonkurencyjnej struktury rynków regulowanych, a także przeciwdziałać takim koncentracjom, w wyniku których konkurencja zostanie istotnie ograniczona, np. przez powstanie lub umocnienie się pozycji dominującej. Znane są przykłady takiej interwencji Prezesa UOKiK, polegającej na nałożeniu zakazu lub zgody warunkowej, uzależnionej od zmodyfikowania zakresu transakcji, aby nie stanowiła zagrożenia dla konkurencji na danym rynku regulowanym. Na przykład decyzją nr DKK-1/2011 z 13.01.2011 r. zakazano przejęcia przez PGE Polską Grupę Energetyczną SA spółki Energa SA. Z kolei decyzją nr DKK-156/2017 z 4.10.2017 r. udzielono warunkowej zgody na przejęcie przez Polską Grupę Energetyczną SA kontroli nad EDF Polska SA. Ponieważ koncentracja groziła ograniczeniem dostępu konkurentów PGE nie dysponującym źródłami wytwórczymi do energii produkowanej przez EDF, zgodę na transakcję obwarowano wymogiem sprzedaży przez PGE w kilku kolejnych latach na giełdzie całej energii wytwarzanej przez elektrownię EDF.

Organ antymonopolowy może też uznać za praktykę ograniczającą konkurencję taką praktykę rynkową, do której regulacja sektorowa w ogóle się nie odnosi. Tak uzasadniał Prezes UOKiK wydanie decyzji nr DOK-5/2020 z 3.12.2020 r., w której zarzucił spółkom z grup kapitałowych PGNiG i Veolia zawarcie porozumienia cenowego, porozumienia o podziale rynku oraz ustalania strategii w przetargach, co miało ograniczyć konkurencję na warszawskich rynkach wytwarzania i dystrybucji energii cieplnej. Z kolei w serii decyzji dotyczących PGNiG organ zajął się antymonopolową oceną różnych rodzajów umów dot. hurtowego i detalicznego zakupu gazu, które przedsiębiorca kształtował autonomicznie (decyzja nr DOK-1/2012 z 13.04.2012 r. i decyzja nr DOK-8/2013 z 31.12.2013 r.), doprowadzając do ich dobrowolnej zmiany w tzw. decyzjach zobowiązaniowych.

Poza tym, jak wynika ze stanowiska SN, przepisy prawa ochrony konkurencji znajdują też zastosowanie do praktyk przedsiębiorców „we wszystkich tych przypadkach, w których przepisy regulacyjne pozostawiają im margines swobody działania” (wyrok SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06), która to reguła wypływa też z orzecznictwa unijnego (wyrok TS z 14.10.2010 r., C-280/08 Deutsche Telekom, pkt 80-84).

Na koniec warto odnotować znaczenie, jakiego nabiera prawo konkurencji na rynkach regulowanych w obliczu narastającego wpływu gigantów gospodarki cyfrowej. Operatorzy infrastrukturalni, w tym niegdysiejsi monopoliści naturalni, muszą się uczyć prowadzenia działalności na „swoich” rynkach przy obecności wszechobecnej grupy GAFAM (Google, Amazon, Facebook, Apple, Microsoft). Sektorowe organy regulacyjne nie mogą tu służyć pomocą w rozwiązaniu problemów nadużywania pozycji dominującej. Ich kompetencje dotyczą bowiem przedsiębiorców będących uczestnikami rynków infrastrukturalnych, nie mogą jednak regulować przedsiębiorców z innych rynków, choćby działania tych przedsiębiorców wpływały na rynki regulowane. Wówczas przydatna być może omnipotencja organów ochrony konkurencji. Przykładem może być sprawa włoskiego potentata na rynku energii (ENEL), któremu podmioty z grupy Google ograniczały udostępnienia w systemie Android Auto aplikacji dla kierowców ładujących pojazdy elektryczne, …opracowując w tym samym czasie konkurencyjny produkt. Włoski organ ochrony konkurencji uznał to za nadużycie przez Google pozycji dominującej na rynkach mobilnych systemów operacyjnych i sklepów z aplikacjami dla systemu Android (decyzja AGCM z 27.04.2021 w sprawie A529 Google / Compatibilità App Enel X Italia con Sistema Android Auto).

Podsumowanie

Spór o znaczenie prawa ochrony konkurencji na rynkach regulowanych, a w konsekwencji i o rolę organów ochrony konkurencji i regulatorów sektorowych trwa tak długo jak długo obok siebie funkcjonują te dziedziny prawa. Przedstawione tu przykłady dowodzą słuszności stwierdzenia Sądu Najwyższego, że kompetencje decyzyjne organów regulacyjnych i Prezesa UOKiK są względem siebie komplementarne (wyrok SN z 25.05.2004 r., III SK 48/04). Przy czym – co potwierdza orzecznictwo tego sądu – Prezes UOKiK może oceniać z perspektywy przepisów uokk nie tylko praktyki przedsiębiorstw regulowanych nie objęte zakresem kompetencji regulatorów, ale również praktyki, które przedsiębiorstwa te podejmowały autonomicznie w ramach przyznanego im przez regulację sektorową marginesu swobody wyboru sposobu działania. Oznacza to, że dla ochrony konkurencji na rynkach regulowanych konieczna jest aktywność na nich Prezesa UOKiK. To z kolei pokazuje wyraźnie na potrzebę dialogu między regulatorami i organem ochrony konkurencji. Taki dialog się odbywa, ale jego intensyfikacja służyłaby regulatorom, pozwalając im lepiej zrozumieć cele realizowane przez normy prawa konkurencji. Służyłby też Prezesowi UOKiK, pozwalając mu lepiej zrozumieć mechanizmy działania rynków regulowanych, a w konsekwencji także trafniej ocenić rzeczywisty wpływ, jakie kwestionowane przezeń praktyki przedsiębiorców mogą mieć na rynek …lub zorientować się zawczasu, że z uwagi na specyfikę danego rynku żadnego negatywnego wpływu określone praktyki mieć nań nie mogą.