Prezes UOKiK skorzystał z przepisów o antymonopolowej odpowiedzialności menedżerów blisko sześć lat po ich wejściu w życie. Pierwsze kary za dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorców zakazu porozumień ograniczających konkurencję nałożono dotąd w dwóch sprawach. Na rozstrzygnięcie czekają zarzuty postawione osobom zarządzającym w kolejnych sprawach. Warto przypomnieć obowiązujące reguły nakładania kar dla menedżerów oraz przyjrzeć się pierwszym efektom ich wykorzystania.

Wprowadzenie

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Prezes UOKiK) uzyskał 18 stycznia 2015 r. kompetencję do karania menedżerów odpowiedzialnych za naruszenia zarządzanych przez nich przedsiębiorców na podstawie ustawy z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (uokk). Od wtedy mogą być nakładane kary pieniężne (do 2 mln PLN) na „osoby zarządzające”, które w ramach sprawowania swojej funkcji w czasie trwania stwierdzonego naruszenia umyślnie dopuszczają do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu niektórych porozumień ograniczających konkurencję (art. 106a uokk). Kolejną nowelizacją (weszła w życie 15 grudnia 2018 r.) uprawnienie to rozszerzono na menedżerów umyślnie dopuszczających do naruszenia przez przedsiębiorcę zakazu naruszenia zbiorowych interesów konsumentów lub do stosowania niedozwolonych postanowień umownych (art. 106b uokk). W szczególny sposób potraktowano przy tym menedżerów działających na rynkach finansowych, ustalając górną wysokość kary pieniężnej, jaka może być na nich nałożona, aż na 5 mln PLN.

Bilans spraw – skromne początki

Po ponad sześciu latach od ustanowienia reguł odpowiedzialności menedżerów bilans takich spraw jest raczej skromny. Dopiero pod koniec 2020 r. ogłoszono pierwsze decyzje mające za adresatów nie tylko przedsiębiorców, ale i osoby nimi zarządzające. Pierwsze kary na menedżerów nałożono w sprawach dot. porozumień ograniczających konkurencję (decyzje nr DOK-5/2020 i nr DOK-6/2020). To dość umiarkowana liczba, jeśli wziąć pod uwagę, że w ciągu całego 2020 r. Prezes UOKiK wydał łącznie piętnaście decyzji w sprawach tego rodzaju praktyk zakazanych.

Symboliczna jest też liczba spraw w toku, w których zarzuty usłyszeli menedżerowie. W świetle publikowanych na stronie internetowej UOKiK komunikatów prasowych obecnie prowadzone są trzy takie postępowania. Dwa z nich to sprawy antymonopolowe. Od kwietnia 2019 r. toczy się postępowanie przeciwko pięciu dystrybutorom ciężarówek marki DAF i dziewięciu ich menadżerom w sprawie porozumienia o podziale rynku. W marcu 2021 r. ogłoszono wszczęcie postępowania w sprawie podziału rynku, zawyżania cen i antykonkurencyjnej wymiany danych między importerem ciężarówek Iveco i oficjalnymi dystrybutorami tych pojazdów. Zarzuty postawiono 11 przedsiębiorcom i takiej samej liczbie menadżerów. Trzecia sprawa jako jedyna dotyczy naruszania zbiorowych interesów konsumentów. Chodzi o ogłoszone pod koniec 2020 r. postępowanie przeciwko spółce NTIM i jej dwóm menedżerom, którym zarzucono naruszenie interesów konsumentów poprzez namawianie do inwestowania w systemy promocyjne typu „piramida”.

Wysokość kar – metodologia ustalania

Podstawowe reguły ustalania wysokości kar pieniężnych na menedżerów zostały określone w art. 111 uokk. Przy ustalaniu wysokości kary Prezes UOKiK obowiązany jest uwzględnić:

• okoliczności naruszenia oraz to, czy karany już uprzednio naruszał przepisy ustawy; tę ogólną dyrektywę dopełniają bardziej szczegółowe kryteria: (a) stopień wpływu zachowania osoby zarządzającej na naruszenie, (b) przychody karanego przedsiębiorcy, (c) okres trwania naruszenia, (d) okres i skutki rynkowe naruszenia (w sprawach konsumenckich: skutki dla konsumentów) (art. 111 ust. 1 pkt 2 uokk);
• okoliczności łagodzące, do których zaliczono w szczególności:
  • w przypadku naruszeń „antymonopolowych”: (a) działanie pod przymusem, (b) przyczynienie się do dobrowolnego usunięcia przez przedsiębiorcę skutków naruszenia, (c) przyczynienie się do zaniechania przez przedsiębiorcę z własnej inicjatywy stosowania niedozwolonej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, (d) podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków, (e) współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania, w tym przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania (art. 111 ust. 3 pkt 3 uokk),
  • w przypadku kar za naruszenia „konsumenckie”: (a) działanie pod przymusem, (b) przyczynienie się do dobrowolnego usunięcia przez przedsiębiorcę skutków naruszenia, (c) przyczynienie się do zaniechania przez przedsiębiorcę z własnej inicjatywy stosowania niedozwolonej praktyki przed wszczęciem postępowania lub niezwłocznie po jego wszczęciu, (d) podjęcie z własnej inicjatywy działań w celu zaprzestania naruszenia lub usunięcia jego skutków, (e) współpraca z Prezesem UOKiK w toku postępowania, w tym przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania (art. 111 ust. 3 pkt 2a uokk),
• okoliczności obciążające:
  • w przypadku naruszeń „antymonopolowych”: (a) rola organizatora, inicjatora naruszenia lub nakłanianie innych przedsiębiorców lub osób do uczestnictwa w nim, (b) znaczne korzyści uzyskane przez menedżera w zw. z naruszeniem, (c) przymuszanie, wywieranie presji lub stosowanie środków odwetowych w stosunku do innych przedsiębiorców lub osób w celu wprowadzenia w życie lub kontynuowania naruszenia, (d) dokonanie uprzednio podobnego naruszenia (art. 111 ust. 4 pkt 3 uokk);
  • w przypadku kar za naruszenia „konsumenckie”: (a) znaczne korzyści uzyskane przez menedżera w zw. z dokonanym naruszeniem, (b) dokonanie uprzednio podobnego naruszenia (art. 111 ust. 4 pkt 2a uokk).

Ustawowe reguły karania menedżerów uzupełniają, w przypadku naruszeń „antymonopolowych”, ogłoszone w lipcu 2020 r. „Wyjaśnienia w sprawie sposobu wymierzania kar pieniężnych dla osób zarządzających na podstawie art. 106a i 111 u.o.k.k.” („Wyjaśnienia”). „W Wyjaśnieniach określono etapy obliczania kar pieniężnych i kolejność zastosowania poszczególnych kryteriów oraz ich wpływ na rzeczywistą wysokość kary w konkretnym przypadku.

Punktem wyjścia do obliczenia wymiaru kary, zgodnie z Wyjaśnieniami, jest ustalenie kwoty podstawowej (bazowej), podlegającej następnie modyfikacjom. Kwotę tę ustala się z uwagi na charakter naruszenia, do którego dopuścił się menedżer. W zależności od tego, do której ze zdefiniowanych w Wyjaśnieniach kategorii należy dane naruszenie, kwota bazowa będzie ustalona w przedziale pomiędzy 75 tys. – 300 tys. (naruszenia „bardzo poważne”, za takie uznaje się m.in. ustalenia między konkurentami), 50 tys. – 100 tys. (naruszenia „poważne”, Prezes UOKiK uznaje za nie np. wertykalne ustalenia minimalnych cen odsprzedaży) lub 10 tys. – 75 tys. (naruszenia „pozostałe”).

Tak ustalona kwota bazowa następnie jest modyfikowana, z uwagi na ocenę następujących czynników:

• stopień wpływu menedżera na naruszenie, zależny od „intensywności działań lub zaniechań podejmowanych na rzecz naruszenia” i od roli w hierarchii korporacyjnej. Kwota bazowa będzie zmieniona w oparciu o mnożnik w przedziale 0,75 – 1,25 (wpływ „wysoki”), 0,35 – 0,75 (wpływ „średni”) lub 0,15 – 0.35 (wpływ „umiarkowany”);
• okoliczności obciążające i łagodzące (mogą podwyższyć bądź obniżyć wysokość kwoty ustalonej na wcześniejszych etapach o maksymalnie 50%);
• okres naruszenia (kwota ustalona na wcześniejszych etapach stosowania Wyjaśnień będzie mnożona przez liczbę pełnych lat naruszenia. Dla ostatniego roku praktyki, jeśli jest to okres dłuższy niż 6 miesięcy a krótszy niż rok, stosuje się mnożnik 0,5);
• uprzednie naruszenia uokk inne niż naruszenia podobne do naruszenia, za które będzie nakładana kara pieniężna (każde takie uprzednie naruszenie powiększy wymiar kary o dodatkowe 5%);
• ewentualna „rażąca nieadekwatność” kary wynikającej z wcześniejszych obliczeń do warunków sprawy (w szczególności w kontekście ogólnej sytuacji ekonomicznej karanego menedżera i wysokości jego zarobków u karanego przedsiębiorcy w okresie trwania naruszenia);
• maksymalny wymiar kary (Wyjaśnienia uwzględniają to, że ostateczna wysokość kary nie może przekraczać wartości wynikającej z art. 106a uokk).

Wysokość kar – obecna praktyka

Opisaną metodologię miał dotychczas Prezes UOKiK okazję zastosować w praktyce dwukrotnie.

Decyzją z dnia 3 grudnia 2020 r. nr DOK-5/2020 stwierdzono zawarcie przez przedsiębiorców należących do dwóch grup kapitałowych porozumienia ograniczającego konkurencję na rynkach wytwarzania i sprzedaży detalicznej energii cieplnej na obszarze Warszawy. W decyzji stwierdzono także, że do tego naruszenia swoimi działaniami i zaniechaniami dopuścili prezesi zarządów dwóch spółek uczestniczących w porozumieniu. Jeden z nich ukarany został karą w wysokości 200 tys. PLN. W przypadku drugiego z nich od ukarania odstąpiono, z uwagi na wniosek leniency złożony przez spółkę, którą ten zarządzał w okresie naruszenia.

Druga interesująca decyzja wydana została 30 grudnia 2020 r. pod numerem DOK-6/2020. Stwierdzono w niej zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku świadczenia usług fitness w klubach. Poza stwierdzeniem naruszenia przez czternastu przedsiębiorców, nałożono także kary pieniężne na sześciu członków zarządów uczestniczących w porozumieniu spółek, którzy mieli dopuścić do tego naruszenia swoimi działaniami i zaniechaniami. Nałożone na menedżerów kary wyniosły od 40,8 tys. PLN, przez 77 tys. PLN (kara obniżona w wyniku udziału przedsiębiorcy, którym menedżer uczestniczył w programie leniency), 90 tys. PLN, 125 tys. PLN, 161 tys. PLN, aż do 302,5 tys. PLN.

W obu decyzjach Prezes UOKiK uzasadnił wysokość kar odwołując się zarówno do kryteriów ustawowych jak i do ogłoszonych Wyjaśnień, stosując krok po kroku opisaną w nich metodologię obliczania kar pieniężnych (decyzja DOK-5/2020, pkt 547; decyzja DOK-6/2020, pkt 878). Z lektury obu uzasadnień wynika kilka wniosków co do praktycznego zastosowania przepisów o karaniu osób zarządzających.

Odpowiedzialność menedżera w przypadku praktyk rozpoczętych przed wejściem w życie przepisów o odpowiedzialności osób zarządzających

Prezes UOKiK przyjął, że w przypadku praktyk ciągłych, zainicjowanych przed wejściem w życie przepisów o antymonopolowej odpowiedzialności menedżerów i następnie kontynuowanych (weszły w życie 18 stycznia 2015 r.), dla ustalenia, czy menedżer umyślnie dopuścił do naruszenia uokk przez przedsiębiorcę „może być niezbędne uwzględnienie stosunku osoby do czynu” w chwili zaangażowania się przez tę osobę w określoną działalność, czyli przed datą objęcia zachowań menedżerów zakazem (decyzja DOK-6/2020, pkt 712). Jeśli np. menedżer negocjował i podpisał z konkurentem przed 18 stycznia 2015 r. umowę (obowiązującą również po tej dacie) zakwestionowaną przez Prezesa UOKiK, według organu nadal za to ponosi odpowiedzialność antymonopolową. W takim przypadku podstawą odpowiedzialności mogą być zarówno podejmowane po ww. dacie przez menedżera aktywne działania w celu realizacji postanowień porozumienia, jak i niepodjęcie przezeń działań zmierzających do zaprzestania przez przedsiębiorcę naruszeń reguł konkurencji (decyzja DOK-5/2020, pkt 402).

Przesłanka umyślności menedżera

Działania menedżera Prezes UOKiK traktuje jako umyślne przy wykazaniu świadomości wypełnienia znamion naruszenia (decyzja DOK-6/2020, pkt 724). Taką świadomość organ wywiódł np. z dążenia menedżera do zachowania w poufności uzgodnień i kierowania do swojego odpowiednika w innej spółce zachęt do kontaktów bezpośrednich, telefonicznych, unikając formy pisemnej (decyzja DOK-5/2020, pkt 387-388). W tej samej sprawie innemu menedżerowi przypisano świadomość naruszenia na podstawie m.in. wiadomości e-mail, w której ten ostrzega, aby w komunikacji z mediami nie mówić o podziale rynku „gdyż jest to wbrew zasadom konkurencji” (decyzja DOK-5/2020, pkt 399).

Umyślność po stronie menedżera organ uzasadnił także tym, że „nie podjął działań służących odstąpieniu” od zarzucanego naruszenia przez przedsiębiorcę, „mimo że był świadomy”, iż przedsiębiorca w naruszeniu uczestniczy (decyzja DOK-6/2020, pkt 716). Na umyślność działań menedżera miał wskazywać również oczywiście antykonkurencyjny charakter zakwestionowanych przez organ uzgodnień (decyzja DOK-5/2020, pkt 391 i 403), a także kontynuowanie zakwestionowanych przez Prezesa UOKiK działań mimo zwrócenia uwagi przez przedstawiciela organu nadzorczego spółki na możliwość naruszenia (decyzja DOK-6/2020, pkt 766-769).

Według Prezesa UOKiK możliwości przypisania umyślności nie wyłączają takie okoliczności jak ta, że menedżer jest obywatelem innego kraju europejskiego, nie władającym biegle językiem polskim, ani ta, że w ramach wykonywanych obowiązków zawodowych korzystał z usług kancelarii prawnych i prawników, jak również, że działał w zaufaniu do współuczestnika porozumienia, jakim była spółka kontrolowana przez Skarb Państwa (decyzja DOK-5/2020, pkt 404).

Przesłanka charakteru naruszenia przepisów uokk

Przesłanka charakteru naruszenia przepisów uokk jest punktem wyjścia do ustalenia kwoty podstawowej (bazowej) kary. W analizowanych decyzjach charakter naruszenia, jakiego dopuścił się menedżer, odpowiada charakterowi naruszenia jakiego – zdaniem Prezesa UOKiK – dopuścił się przedsiębiorca. Jest to efekt tego, że odpowiedzialność osób zarządzających jest pochodną rodzaju naruszenia zarządzanych przez nich przedsiębiorców (decyzja DOK-6/2020, pkt 883). Co ważne, jeżeli niektórzy przedsiębiorcy uczestniczyli w naruszeniu w ograniczonym zakresie, Prezes UOKiK ustalił kwotę bazową na niższym poziomie (decyzja DOK-6/2020, pkt 888).

Stopień wpływu menedżera na naruszenie przepisów uokk

Oceniając stopień wpływu menedżerów na naruszenie, Prezes UOKiK uznał ten wpływ za wysoki w przypadku osób odpowiadających za kierowanie przedsiębiorstwem (decyzja DOK-5/2020, pkt 553), w tym założycieli lub jedynych członków zarządu (decyzja DOK-6/2020, pkt 890), w szczególności gdy odpowiadają w sposób wyłączny za przystąpienie do porozumienia (decyzja DOK-6/2020, pkt 898 i 899) i za jego strategię (decyzja DOK-5/2020, pkt 569). W przypadku formalnej równorzędności kilku członków zarządu, nadal za wysoki uznano wpływ na naruszenie osoby odpowiedzialnej za kontakty z innymi przedsiębiorcami (uznanymi przez UOKiK za współuczestników porozumienia) i raportującej o tych kwestiach do przewodniczącego rady nadzorczej (decyzja DOK-6/2020, pkt 891). Wyższy mnożnik został przyjęty dla osoby w praktyce nadającej kształt porozumieniu (decyzja DOK-6/2020, pkt 896), a niższy – wobec tej, która wykazywała „niechętną postawę” wobec uzgodnień. Organ uznał, że taka postawa mogła ograniczać skalę skutków naruszenia (decyzja DOK-6/2020, pkt 900).

Za średni uznano wpływ na naruszenie członka zarządu, który nie nadzorował bezpośrednio kontaktów z innymi uczestnikami porozumienia, ale miał formalną pozycję we władzach spółki umożliwiającą ewentualne sprzeciwienie się naruszeniu (doprowadzenie do jego zaniechania), z czego nie skorzystał (decyzja DOK-6/2020, pkt 892).

W żadnej z dotychczasowych decyzji nie wystąpił umiarkowany (najniższy) stopień wpływu menedżera na naruszenie.

Przesłanki łagodzące i obciążające

Jak dotąd w żadnej z rozstrzygniętych spraw, w odniesieniu do żadnego z karanych menedżerów, organ antymonopolowy nie zidentyfikował żadnej okoliczności łagodzącej.

Wśród okoliczności obciążających Prezes UOKiK zidentyfikował pełnienie przez daną osobę roli organizatora naruszenia przepisów uokk. Organ przypisał ją osobie, której aktywność „wykraczała swoją doniosłością poza charakter działań innych uczestników naruszenia”, poprzez to, że osoba ta koordynowała komunikację między uczestnikami porozumienia (decyzja DOK-6/2020, pkt 905).

Adekwatność kary do naruszenia postrzeganego jako całość

Oceniając – w kontekście adekwatności kary – ogólną sytuację ekonomiczną menedżera Prezes UOKiK dokonał rozróżnienia między menedżerami ze względu na „sposób (metody) wynagradzania, jak i wysokości wynagrodzeń”, dzieląc ich na „zawodowych menedżerów” oraz osoby będące założycielami spółek, ich udziałowcami lub akcjonariuszami (decyzja DOK-6/2020, pkt 914). Organ odniósł też wysokość osiąganych przez osoby zarządzające przychodów do takich wartości jak przeciętne wynagrodzenie w gospodarce narodowej, czy uposażenie zasadnicze sędziów Sądu Najwyższego. Przy wynagrodzeniu istotnie (kilkukrotnie) wyższym od ww. wartości Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do obniżenia kary (decyzja DOK-6/2020, pkt 918). Natomiast w przypadku menedżerów o zarobkach istotnie niższych od tych najlepiej uposażonych, za zasadne uznał organ obniżenie uprzednio obliczonych kar nawet o kilkadziesiąt procent (decyzja DOK-6/2020, pkt 922-925).

Podsumowanie

Menedżerowie już od kilku lat odpowiadają finansowo za dopuszczenie do naruszenia przez przedsiębiorców przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zarówno liczba decyzji, w których nałożono kary za naruszenie przepisów uokk, jak i liczba postępowań w takich sprawach jest jednak póki co symboliczna. Kary dla menedżerów nie są w praktyce Prezesa UOKiK regułą, a raczej wyjątkiem od zasady, że odpowiedzialność za naruszenie przepisów uokk ponoszą przede wszystkim przedsiębiorcy. Wydane latem 2020 r. oficjalne Wyjaśnienia oraz omówione powyżej pierwsze rozstrzygnięcia mogą dawać lepsze pojęcie o kryteriach ustalania wysokości kar. Zagadką pozostaje kryterium decydujące o postawieniu lub o niepostawieniu zarzutów menedżerom. Różnica między liczbą spraw prowadzonych tylko przeciwko przedsiębiorcom oraz spraw, których stronami są także menedżerowie, jest istotna. Od Prezesa UOKiK oczekiwać należałoby większej transparentności pod tym względem.