Jedna praktyka rynkowa = kilka kar?

Przedsiębiorcy coraz lepiej wiedzą, że ograniczanie konkurencji lub naruszanie interesów konsumentów oznacza ryzyko wysokich kar nakładanych przez UOKiK. Ryzyka te są jeszcze większe odkąd UOKiK nakłada nie jedną, ale wiele kar za tzw. naruszenia kompleksowe, czyli np. wynikające z kilku różnych praktyk przedsiębiorcy lub dotyczące wielu produktów. Ta zwiększona represyjność wydaje się być bardzo uznaniowa i nie idzie w parze z pewnością prawną prowadzenia działalności biznesowej. Rodzi też wątpliwości, czy nie jest to zbyt łatwy sposób na przekraczanie przez UOKiK ustawowego limitu wysokości kary.

Wprowadzenie

Ustawa z 16.02.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (uokk) pozwala Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) nakładać za „dopuszczenie się naruszenia” ustawowych zakazów kary pieniężne do 10% rocznego obrotu przedsiębiorcy (art. 106 ust. 1 uokk). Dotąd było jasne, że za dopuszczenie się jednego „naruszenia”, np. praktyki ograniczające konkurencję (art. 6 i 9 uokk) lub naruszające zbiorowe interesy konsumentów (art. 24 uokk), należy się jedna kara w granicach ustawowego limitu 10% – także gdy na „naruszenie” składa się wiele zachowań regulowanych przez odrębne normy prawne.

Najnowsze decyzje Prezesa UOKiK pokazują zmianę w podejściu organu. Z całości kwestionowanej praktyki rynkowej jednego przedsiębiorcy UOKiK wydziela odrębne (cząstkowe) „naruszenia” i za każde z nich nakładane są odrębne kary. Przy czym każda może sięgnąć 10% rocznego obrotu. Kryteria przyjęte przez UOKiK przy takim wydzielaniu są przy tym niejednolite i niejasne. Nie uwzględniają kontekstu gospodarczego identyfikowanych praktyk, które – jak to wykażę w dalszej części – są elementami jednolitego, kompleksowego działania danego przedsiębiorcy, podejmowanego w jednym czasie w celu osiągnięcia konkretnego celu gospodarczego.

Trudno nie odnieść wrażenia, że ta nowa praktyka decyzyjna ma na celu wyłącznie zwiększenie represyjności do poziomu nieakceptowalnego zarówno z punktu widzenia bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej, jak i transparentności działań regulatora. Już teraz w jednej ze spraw za podzieloną na cztery części antykonsumencką praktykę rynkową UOKiK nałożył łączną karę przewyższającą dwukrotnie ustawowy limit 10% (w sprawie zakończonej decyzją DOZiK-6/2019 łączna kara wyniosła 20,48% rocznego obrotu przedsiębiorcy). Od UOKiK oczekiwać należałoby refleksji nad tą nową praktyką decyzyjną i stosowania sankcji finansowych w sposób rozważny, nie prowadzący do nadmiernej represyjności. W dalszej części tekstu wskazuję, że jako źródło inspiracji UOKiK mógłby sięgnąć np. do znanej w prawie konkurencji koncepcji „jednolitego i ciągłego naruszenia”.

Jedno naruszenie – kilka kar? Praktyka decyzyjna UOKiK

Rozpatrywaną tu praktykę UOKiK niech zobrazuje kilka głośnych w ostatnim czasie decyzji. Wszystkie wprawdzie dotyczyły ochrony zbiorowych interesów konsumentów (art. 24 uokk), ale przyjęte w nich zasady UOKiK może łatwo rozszerzać na inne sfery działalności orzeczniczej takich jak praktyki ograniczające konkurencję.

Sprawa „Czasoumilacz”

Wiosną 2019 r. Prezes UOKiK zakwestionował pobieranie przez Polkomtel opłat za usługi pozaabonamentowe (m.in. usługę „Czasoumilacz”), bez wyraźnej zgody klientów (decyzja nr DOZiK-2/2019 z 29.04.2019 r.). Na przedsiębiorcę nałożono karę ok. 39,5 mln PLN, na którą złożyło się dziewięć odrębnych kar (od ok. 9.1 mln PLN do ok. 0,7 mln PLN), dla każdej z dziewięciu oferowanych usług przy świadczeniu których stosowano opisaną praktykę.

Dziewięć kar nałożono za „naruszenia” wydzielone w oparciu o kryterium produktowe (dziewięć usług), ale te odrębne „naruszenia” mają wiele punktów stycznych:

dotyczyły one podobnych usług (usługi dodatkowe dla korzystających z Internetu);
tożsamy był charakter zakwestionowanej praktyki rynkowej (inkasowanie opłaty za usługi niezamówione w rezultacie automatycznej aktywacji usług dodatkowych);
identyczny był charakter poszkodowanych (świadczeniobiorcy usług internetowych);
taka sama była podstawa prawna „naruszeń” (art. 24 ust. 2 uokk i art. 10 ust. 1 ustawy z 30.05.2014 r. o prawach konsumenta);
zbliżony był okres stosowania praktyki (każdą stosowano przez co najmniej 12 miesięcy przed wydaniem decyzji).

Sprawa właściwości styropianu

Kolejnym przykładem dobrze obrazującym nowe podejście UOKiK jest zakończona decyzją nr DOZiK-6/2019 z 4.10.2019 r. sprawa wprowadzania przez spółkę Yetico w błąd konsumentów co do właściwości użytkowych produktów ze styropianu. Na spółkę nałożono łączną karę ok. 50 mln PLN, na którą złożyły się cztery kary cząstkowe dotyczące różnych płyt styropianowych produkowanych przez Yetico: w dwóch przypadkach chodziło o nieuczciwe informowanie o wytrzymałości styropianu na rozciąganie, w innym przypadku nieprawdziwe były informacje o odporności na naprężenie ściskające, a w ostatnim – nieprawdziwy był współczynnik przewodzenia ciepła.

Każda z kar cząstkowych była kalkulowana osobno. Ustalone na tym samym poziomie 5,12% obrotu osiągniętego w poprzednim roku, złożyły się na łączną karę wynoszącą 20,48% rocznego obrotu.

Również w tej sprawie cztery odrębne kary nałożono za „naruszenia” wyodrębnione na podstawie kryterium produktowego (cztery produkty). Również i tu owe odrębne, w ocenie Prezesa UOKiK, naruszenia mają ze sobą wiele punktów stycznych:

wszystkie dotyczyły produktu tej samej kategorii (styropian);
tożsamy był charakter zakwestionowanej praktyki rynkowej (deklarowanie właściwości produktów niezgodnych z faktami), przy czym dwa „naruszenia” dotyczyły nawet tej samej cechy styropianu;
tożsamy był charakter poszkodowanych (konsumenci – nabywcy styropianu);
tożsama była podstawa prawna naruszeń: art. 24 ust. 2 pkt 3 uokk oraz art. 5 ust. 1 i ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy z 23.08.2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (dalej: upznp);
okres stosowania kwestionowanej praktyki zasadniczo pokrywał się, z pewnym wyjątkami co do momentu rozpoczęcia (jedno naruszenie rozpoczęte pod koniec 2013 r., inne w 2015 r.) i momentu zaniechania (między jesienią 2017 r. a majem 2019 r.).

Sprawa kredytów gotówkowych

Za cztery osobne naruszenia uznano stosowanie przez BNP Paribas w materiałach reklamowych (mailing, banery internetowe) dotyczących trzech kredytów gotówkowych haseł uniemożliwiających zweryfikowanie ich prawdziwości lub mogących wprowadzać w błąd (decyzja nr DOZIK-11/2019 z 30.12.2019 r.). Na bank nałożono łączną karę ponad 2,8 mln PLN, która składała się z kar za cztery „naruszenia”: (a) używanie w reklamach kredytu „Bumerang” hasła („jeszcze tańszy kredyt gotówkowy”) „bez wskazania oferty, do której odnosiło się zawarte w nich porównanie, lub bez wskazania obiektywnego źródła, na podstawie którego powyższe hasło zostało sformułowane, co uniemożliwiało zweryfikowanie jego prawdziwości” (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 uokk oraz art. 4 ust. 1 upznp), (b) zakwestionowane z tożsamych względów używanie w reklamach kredytu „iGotówka” hasła („najszybszy kredyt gotówkowy”), (c) wprowadzanie przeciętnego konsumenta w błąd co do rzeczywistego okresu oczekiwania na decyzję kredytową (tu znów chodziło o kredyt „iGotówka”), co naruszało art. 24 ust. 2 pkt 3 uokk oraz art. 5 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 2 upznp, (d) zakwestionowane z tych samych względów wprowadzanie konsumenta w błąd co do dostępności kredytu na promocyjnych warunkach (reklamy kredytu „Kredyt Gotówkowy”)

W tej sprawie zastosowano trochę inne, mieszane kryterium wyodrębnienia czterech „naruszeń” (a zarazem nałożenia czterech kar): kryterium produktowe (trzy różne kredyty) uzupełniono o kryterium typu praktyki naruszającej interesy konsumentów (kwestionowano dwa rodzaje zachowań, które w przypadku jednego produktu wystąpiły łącznie). Również tu odrębne naruszenia mają ze sobą wiele punktów stycznych:

„odnosiły się do usług o tym samym charakterze (kredyty gotówkowe);
naruszały to samo dobro: prawo do rzetelnej informacji o produkcie. Konsumenta nieuczciwie informowano o cechach produktu wprowadzając w błąd lub reklamując produkt hasłami niemożliwymi do zweryfikowania;
dwa z czterech „naruszeń” odnosiły się do tego samego produktu;
wszystkie dotyczyły tej samej kategorii klientów (korzystających z kredytów gotówkowych);
okres stosowania trzech praktyk był zasadniczo zbieżny (trzy z nich stosowano w tym samym okresie, przy czym jedna trwała krócej). Jedną praktykę zakończono stosować niedługo przed rozpoczęciem stosowania pozostałych.

Sprawa video streamingu

Kolejna sprawa znów dotyczyła spółki Polkomtel. Zakwestionowano to, że klienci wykupujący pakiety dostępu do Internetu lub nielimitowany dostęp do Internetu, nie mogli w ich ramach korzystać ze wszystkich rodzajów transmisji danych i ponosili dodatkowe opłaty za video streaming (decyzja nr DOZIK-13/2019 z 31.12.2019 r.). Przy czym opłaty te nie były ujmowane na fakturze w odrębnej pozycji. Na Polkomtel nałożono łączną karę ponad 50 mln PLN, na co złożyły się kary za dwa odrębne „naruszenia”: zastrzeganie w umowach dodatkowych opłat za video streaming (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 uokk i art. 4 ust. 1 upznp) i brak wyodrębnienia tych opłat na fakturach (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 uokk oraz art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 5 w zw. z art. 4 ust. 2 upznp).

Ta decyzja różni się od przytoczonych powyżej. O podziale zakwestionowanej praktyki rynkowej na dwa „naruszenia” nie decydowało kryterium produktowe, tylko różnice w rodzaju zachowania naruszającego interesy konsumentów (raz były to postanowienia umów konsumenckich, innym razem sposób skonstruowania faktur). Różne były też podstawy prawne naruszenia interesów konsumentów (sprzeczność z dobrymi obyczajami, wprowadzanie w błąd). Te różnice są jednak pozorne, wobec następujących okoliczności:

oba „naruszenia” odnosiły się do tej samej usługi (transmisja danych przez Internet);
„naruszenia” były komplementarne (istota jednego to umowne zastrzeżenie pewnych płatności, a drugiego – zakamuflowanie w fakturze uiszczania tych opłat);
dotyczyły tego samego poszkodowanego (nabywcy danej usługi);
okres stosowania obu praktyk był zbieżny (zainicjowano je w tej samej dacie).

Sprawa Dieselgate

Na koniec tego przeglądu decyzji UOKiK trzeba przywołać tzw. sprawę Dieselgate, w której za naruszenie zbiorowych interesów konsumentów uznano różne działania polskiej spółki Volkswagen dotyczące instalowanego w silnikach Volkswagen, Audi, Seat i Skoda oprogramowania pozwalającego manipulować wskaźnikami emisji spalin – zaniżać je w stosunku do faktycznie emitowanych (decyzja nr DOZIK-2/2020 z 14.01.2020 r.). Sprawa zyskała sławę dzięki najwyższej w historii UOKiK karze za praktyki antykonsumenckie (ponad 120 mln PLN), ale interesujący jest w niej też sposób dojścia do tego rekordowego wyniku.

Dla wydzielenia czterech „naruszeń” przyjęto kryterium mieszane. Trzy dotyczą różnych działań marketingowych wprowadzających konsumentów w błąd (w rozpowszechnianych materiałach reklamowych podawano nieprawdziwe informacje o ekologicznym charakterze silników z przywołanym wyżej oprogramowaniem i o spełnianiu przez nie wymogów normy Euro 5, a ponadto w wyciągach ze świadectw homologacji podawano wprowadzające w błąd informacje o poziomie emisji spalin). Czwarte „naruszenie” od pozostałych odróżnia rodzaj praktyki, będącej źródłem zarzutu (nie był to marketing, tylko zalecenia dla dystrybutorów co do sposobu informowania konsumentów). Inna jest też podstawa prawna „naruszeń” (trzy pierwsze to wprowadzanie w błąd, czwarte narusza dobre obyczaje).

W tej sprawie różnic między „naruszeniami” jest stosunkowo najwięcej na tle innych przeanalizowanych tu spraw. Mają jednak także cechy wspólne. Przede wszystkim rzucają się w oczy podobieństwa w grupie trzech pierwszych naruszeń:

tożsamy charakter zakwestionowanych praktyk – podając różne nieprawdziwe informacje budowano zafałszowany obraz o ekologicznym charakterze produktu (w tym przypadku silników samochodowych);
„naruszenia” dotykały tożsamego dobra (prawo klienta do rzetelnej informacji);
przyjęto taką samą podstawę prawną stwierdzonych naruszeń (art. 24 ust. 2 pkt 3 uokk oraz art. 5 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 4 ust. 2 upznp).

Odnotować trzeba też wyraźne łączniki między wszystkimi czterema „naruszeniami”:

wszystkie odnosiły się do tych samych produktów (samochodów z silnikami diesel);
wszystkie dotyczyły tych samych poszkodowanych (nabywców tych samochodów);
zbieżny być okres stosowania „naruszeń” (w pełni pokrywał się w przypadku trzech typów wprowadzania konsumentów w błąd, naruszenie związane z relacjami z dystrybutorami stosowane było znacznie krócej);
stwierdzone praktyki były komplementarne („naruszenia” tworzące zafałszowane wrażenie o ekologicznym charakterze silników Volkswagen uzupełniało naruszenie mające utrudnić nabywcom aut z feralnymi silnikami skuteczne złożenie reklamacji).

Komentarz

W świetle opisanej praktyki decyzyjnej UOKiK, za jedną, kompleksową praktykę rynkową przedsiębiorca może być ukarany nawet kilkoma sankcjami finansowymi, każdą do 10% rocznego obrotu (art. 106 ust. 1 uokk).

Praktyka ta budzi poważne wątpliwości i obawy, czy wydzielanie odrębnych zachowań i kwalifikowanie każdego z nich jako niezależnego „naruszenia” nie służy wyłącznie zwiększaniu wysokości nakładanych kar. Zadziwiające jest nierozważenie przez UOKiK (w istocie: decyzje nie zawierają w ogóle takich rozważań) kontekstu gospodarczego stosowania kwestionowanych praktyk. Tymczasem te pojedyncze czynności (zachowania) składają się na jednolite, kompleksowe praktyki rynkowe nastawione na osiągnięcie określonego celu gospodarczego. Zachodzą między nimi takie związki i podobieństwa jak: tożsamość naruszyciela (zawsze), tożsamość charakteru praktyk (sposobu zachowania, będącego źródłem zarzutu), tożsamość podstaw prawnych wszystkich lub wielu „naruszeń”, tożsamość kategorii produktów / usług, których dotyczą, tożsamość kategorii poszkodowanych (w niektórych sprawach poszczególnymi „naruszeniami” były wręcz poszkodowane te same osoby), tożsamość, podobieństwo lub przynajmniej następowanie po sobie okresów, w których stosowane są poszczególne praktyki, komplementarność „naruszeń” (realizowanie różnymi środkami tego samego celu).

Wobec tylu podobieństw oczekiwać należałoby od UOKiK zastosowania dostępnych koncepcji prawnych służących racjonalizacji nakładania sankcji finansowych, nie prowadzących do nadmiernej represyjności. Jako źródło inspiracji UOKiK mógłby sięgnąć np. do znanej w prawie konkurencji koncepcji „jednolitego i ciągłego naruszenia”. W jej świetle za jedno „naruszenie” zakazu antykonkurencyjnych porozumień może być zakwalifikowane zbiorczo wiele działań lub zachowanie ciągłe, nawet jeżeli mogłyby być rozpatrywane jako odrębne naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE. Do kryteriów jednolitości określonego zespołu zachowań zaliczono: (a) identyczność celów gospodarczych (wpisywanie się poszczególnych działań w jeden „ogólny plan”), (b) identyczny charakter danych towarów i usług, (c) tożsamość uczestników praktyki, (d) podobieństwo szczegółowych zasad wdrażania praktyki, (e) tożsamość osób zaangażowanych w imieniu przedsiębiorstw w sporne praktyki, (f) tożsamość zasięgu geograficznego praktyk (np. wyrok Sądu UE z 12.07.2018 r., T‑447/14 NKT Verwaltungs GmbH i inni, pkt 119-120).

Koncepcja „jednolitego i ciągłego naruszenia” – choć wypracowana w prawie unijnym – jest stosowana przez UOKiK w sprawach z zakresu ochrony konkurencji. Na uczestników kartelu cementowego (decyzja z 8.12.2009 r. nr DOK-7/2009) za kilka „naruszeń” (ustalanie cen, podział rynku, wymianę poufnych informacji handlowych) na każdego z kartelistów nałożono tylko jedną karę. W sprawie porozumienia na rynku farb i lakierów (decyzja z 31.12.2010 r. nr DOK-12/2010) UOKiK nałożył po jednej karze pieniężnej na każdego z uczestników zakazanego porozumienia (dotyczącego ustalania detalicznych cen odsprzedaży), chociaż obejmowało ono wiele produktów. Gdyby zastosować aktualne podejście, UOKiK nałożyłby pewnie kilkanaście odrębnych kar (tylu rodzajów farb i lakierów dotyczyły uzgodnienia). Zastosowanie koncepcji „jednolitego i ciągłego naruszenia” nie zawsze oznaczało nakładania jednej kary. W decyzji z 28.11.2011 r. nr DOK-10/2011 na organizatora porozumienia dotyczącego dystrybucji dwóch rodzajów produktów (chemia gospodarcza i nawozy ogrodnicze) UOKiK nałożył dwie kary. Kluczowym kryterium zakwalifikowania praktyki jako odrębnego „naruszenia” były różnice w sferze podmiotowej – odrębne kary nałożono za praktyki odnoszące się do różnych kategorii produktów. Odnotowano też różnice zarówno w sposobie wdrażania praktyk, jak i co do osób zaangażowanych w praktyki (dwie różne sieci dystrybucji).

Podsumowanie

Opisana tu praktyka decyzyjna UOKiK umożliwia zdecydowanie zbyt łatwe i za bardzo dowolne dzielenie kwestionowanych praktyk rynkowych na odrębne „naruszenia” w rozumieniu art. 106 ust. 1 uokk. Poważne zastrzeżenia budzi sama koncepcja nakładania odrębnych kar za elementy de facto jednej, kompleksowej praktyki rynkowej (choć wynikającej z wielu działań, decyzji i aktów przedsiębiorcy lub dotyczącą wielu produktów przedsiębiorcy). Równie duże zastrzeżenia budzi brak pewności prawnej wynikający z niewyjaśniania przez UOKiK kryteriów, w oparciu o które odrębne „naruszenia” są wydzielane.

Poważne zastrzeżenia budzą też te kryteria, które – jak się dało zaobserwować – UOKiK wypracował. Przede wszystkim kryterium produktowe jawi się jako całkowicie oderwane od realiów gospodarczych. Przedsiębiorcy bowiem oferują na ogół wiele produktów, a ich decyzje i działania biznesowe (zarówno te legalne jak i prawnie niedopuszczalne) podejmowane są jednolicie w stosunku do wielu lub wszystkich produktów. Trudno nie odnieść wrażenia, że wprowadzenie tego kryterium ma wyłącznie na celu zwiększenie represyjności ponad wszelkie wyobrażalne poziomy. Dzięki temu górna granica 10% rocznego obrotu jako maksimum kary za naruszenie uokk nie jest już ostatecznym limitem. Jest nim np. 20% rocznego obrotu dla tego, kto zakwestionowane przez UOKiK „naruszenie” stosuje do dwóch oferowanych produktów, 50% rocznego obrotu gdy „naruszenie” dotyczy pięciu produktów, a 150% obrotu przy piętnastu produktach. Już w jednej sprawie (sprawa właściwości styropianu) suma czterech nałożonych kar cząstkowych przekroczyła 20% rocznego obrotu przedsiębiorcy.

Niestety, może to nie być ostatnie słowo UOKiK w tym obszarze. Trudno wyobrazić sobie konsekwencje finansowe dla np. sieci marketów, gdy naruszy ona uokk przy sprzedaży całego swojego asortymentu…. Tylko czy na pewno o to chodzi przy ściganiu i sankcjonowaniu niedozwolonych praktyk? UOKiK-owi polecić należałoby odkurzenie swoich archiwów i przywołanie modeli stosowania kar pieniężnych do praktyk kompleksowych, które UOKiK już kiedyś stosował (choćby w wyżej opisanych sprawach antymonopolowych) i które były bardziej racjonalne i przewidywalne niż obecne. Ma to tym większe znaczenie, ze od lat podkreśla się znaczenie dialogu organów regulacyjnych z przedsiębiorcami oraz potrzebę zwiększania transparentności i przewidywalności orzecznictwa.

tagi: