Wertykalne porozumienia w sprawie ustalania cen odsprzedaży (RPM), mają w polskim orzecznictwie niejasny status. Praktyka UOKiK i sądów w tych sprawach wydaje się być dalece niekonsekwentna. Utrudnia to przedsiębiorcom własną ocenę zasad funkcjonowania systemów dystrybucji, a w razie postawienia przez UOKiK zarzutów, także obronę.

Ograniczanie dystrybutorom swobody ustalania cen odsprzedaży na podstawie porozumień z dostawcą jest od dłuższego czasu przedmiotem gorącej debaty. Można dyskutować na temat różnic między podejściem europejskim (w skrócie: bardziej rygorystycznym) i amerykańskim (bardziej liberalnym), czy między podejściem Komisji Europejskiej, a poszczególnych krajowych organów antymonopolowych, ale z perspektywy krajowej ciekawsze wydaje się podejście do RPM w polskim orzecznictwie sądowym i praktyce decyzyjnej Prezesa UOKiK.

Niekonsekwentne podejście UOKiK

Ocena wertykalnych porozumień cenowych przez UOKiK wydaje się niejednoznaczna, czy wręcz niekonsekwentna. Utrudniać to może przedsiębiorcom samoocenę ich systemów dystrybucji, a w razie postawienia przez UOKiK zarzutów, także obronę. Niekonsekwencja polega na tym, że równolegle można znaleźć wypowiedzi organu antymonopolowego podążające tradycyjną linią traktowania RPM jako najpoważniejszych (oczywistych) naruszeń prawa, ograniczających konkurencję ze względu na sam ich charakter (cel). Z drugiej zaś strony, znaleźć można stanowiska UOKiK dające do zrozumienia, że nie zawsze i nie każde porozumienie RPM jest niezgodne z prawem antymonopolowym.

Co wynika z przepisów

Prawo antymonopolowe zakazuje porozumień, które ograniczają konkurencję ze względu na sam ich charakter (cel) lub ze względu na skutek. Do katalogu przykładowych porozumień ograniczających konkurencję ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zalicza porozumienia o ustalaniu cen (art. 6 ust. 1 pkt 1), zarówno horyzontalne, między konkurentami (kartele), jak i wertykalne, czyli w ramach sieci dystrybucji. W stosunku do tych ostatnich prawo precyzuje, że zakaz dotyczy narzucania cen odsprzedaży lub minimalnego poziomu takich cen – tych praktyk cenowych nie obejmuje generalne „grupowe” wyłączenie porozumień dystrybucyjnych spod zakazu (rozporządzenie Rady Ministrów z 30 marca 2011 r., Dz.U. 2011 nr 81 poz. 441).

O ile jest jasne, że wertykalne ustalanie cen (RPM) mieści się w katalogu przykładowych ograniczeń konkurencji, rozbieżności w orzecznictwie pojawiają się co do tego, czy i ewentualnie kiedy stosowanie takich ustaleń w ramach konkretnego systemu dystrybucji może być usprawiedliwione i legalne.

Same przepisy nie rozstrzygają też, czy należy traktować RPM jako kategorię porozumień ze swej istoty (zawsze) ograniczających konkurencję (ograniczenia konkurencji „co do celu”), czy za praktykę mogącą czasami tylko wytwarzać negatywne dla rynku skutki (ograniczenia konkurencji „ze względu na skutek”). Ten podział jest bardzo istotny z praktycznego punktu widzenia, gdyż w przypadku ograniczeń „co do celu” (tzw. object box – czyli zbiór porozumień uznawanych ze swej istoty za antykonkurencyjne), organ antymonopolowy nie musi szczegółowo badać wystąpienia konkretnych negatywnych skutków porozumienia. Jeśli porozumienie nie należy do tej kategorii, organ musi udowodnić, że kwestionowane porozumienie rzeczywiście wytworzyło lub też realnie może w przyszłości wytwarzać efekty antykonkurencyjne. Niestety, przepisy prawa nie precyzują, jakie porozumienie zalicza się do object box, a jakie nie.

UOKiK: „RPM to bezwzględnie zakazane najpoważniejsze naruszenie konkurencji”

Opisana polityka decyzyjna polskiego organu antymonopolowego silnie kontrastuje z bardziej ekonomicznym podejściem, jakie UOKiK deklarował przez pewien czas wobec porozumień RPM i jakie zawarte zostało we wciąż, jak się zdaje, obowiązującym (przyjęty uchwałą Rady Ministrów z 22 września 2015 r.) oficjalnym rządowym dokumencie pt. „Polityka ochrony konkurencji i konsumentów„.

W dokumencie tym zadeklarowano rozszerzenie roli analizy ekonomicznej w ocenie porozumień wertykalnych, a wręcz, że zasadność interwencji UOKiK (więc nawet samego wszczęcia postępowania) warunkować ma zindywidualizowaną ocena, czy konkretne porozumienie nie generuje korzyści dla konsumentów przeważających nad skutkami antykonkurencyjnymi. Co więcej, zadeklarowano opublikowanie wytycznych w tej sprawie. Byłoby to cenne narzędzie dla przedsiębiorców w ocenie ryzyk antymonopolowych. Niestety, zapowiedź ta nigdy nie została zrealizowana.

Niejednolite stanowisko sądów

Również w orzecznictwie sądowym znaleźć można różne podejścia w sprawie oceny RPM i ich statusu w prawie antymonopolowym.

Sądy co do zasady jednolicie traktują pionowe porozumienia cenowe jako „generalnie” stanowiące „oczywiste ograniczenia konkurencji” zakazane ze względu na cel (np. wyrok SN z 23 listopada 2011 r., III SK 21/11; wyrok SN z 15 lutego 2019 r., I NSK 10/18; wyrok SN z 5 grudnia 2019 r., I NSK 1/19). Nie może to dziwić, gdyż również w orzecznictwie unijnym, z którego UOKiK i polskie sądy słusznie czerpią, praktyki RPM są generalnie traktowane jako należące do tzw. object box (na marginesie tego głównego nurtu, Sąd Apelacyjny w Warszawie wypowiedział się w jednej ze spraw, iż RPM nie powinny być automatycznie uznawane za ograniczające konkurencję „co do celu”- wyrok z 30 sierpnia 2018 r., VII AGa 1114/18).

Z tej zasadniczo jednolitej, jednoznacznie negatywnej oceny RPM, sądy wywodzą różne wnioski co do dopuszczalności ewentualnego odstępstwa i uzasadnienia (usprawiedliwienia) wertykalnych uzgodnień cenowych w konkretnych przypadkach. Różnice są zasadnicze i wpływają na możliwość uzasadnienia i obrony danego systemu dystrybucyjnego.

Na jednym biegunie umieścić można wyroki, w których świetle: (1) porozumienia RPM nie są objęte zakazem tylko wtedy, gdy spełniają warunki rozporządzenia wyłączeniowego, tj. gdy dotyczą ustalenia maksymalnej ceny odsprzedaży lub gdy wprowadzają rekomendacje cenowe, (2) natomiast w pewnych okolicznościach również pozostałe porozumienia cenowe zawierane przez dostawców z członkami sieci dystrybucji mogą przynosić prokonkurencyjne efekty przewyższające ich negatywne skutki dla rynku. Wówczas mogą być indywidualnie wyłączone spod zakazu. Warunkowane to jest jednak spełnieniem szczegółowych kryteriów z art. 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Obowiązek wykazania faktu spełnienia tych kryteriów ciąży przy tym na skarżonym przedsiębiorcy (tak stanowi np. wyrok SN z 23 listopada 2011 r., III SK 21/11).

Na drugim biegunie znajdują się wyroki uznające, że porozumienia ustanawiające minimalne bądź sztywne ceny odsprzedaży – mimo ich generalnej kwalifikacji jako ograniczających konkurencję ze względu na cel – mogą jednak nie ograniczać konkurencji w określonych okolicznościach, po uwzględnieniu specyficznego kontekstu gospodarczego. W tym duchu w jednej ze spraw uznano np., że nie w każdym porozumieniu RPM „dochodzi do zagrożenia interesu publicznego czy też naruszenia wartości istotnych dla prawa antymonopolowego” (wyrok SN z 15 maja 2014 r., III SK 44/13; podobnie: wyrok SN z 29 stycznia 2019 r., I NSK 3/18). W innej sprawie SN uznał, że kwalifikacja RPM jako porozumień ograniczających konkurencję ze względu na cel „nie zwalnia” UOKiK z wymogu „uwzględnienia kontekstu gospodarczego, w jakim doszło do zawarcia wertykalnego porozumienia cenowego, ponieważ nawet porozumienie, którego treść dotyczy ustalania cen, może – w zależności od tego kontekstu – nie ograniczać konkurencji” (postanowienie SN z 20 lutego 2014 r., III SK 57/13).

Takie podejście SN oznacza zwiększone obowiązki UOKiK przy dowodzeniu praktyki RPM. Jeżeli bowiem przedsiębiorca wykaże, że jego konkretny przypadek RPM nie zagraża interesowi publicznemu lub nie ogranicza konkurencji, UOKiK powinien te argumenty rozważyć, nie może zaś poprzestać na argumencie generalnego zaliczania RPM do tzw. object box.

Podsumowanie

Orzecznictwo UOKiK i sądów nie pozwala jednoznacznie ustalić, czy w świetle polskiego prawa porozumienia wertykalne dotyczące ustalania cen odsprzedaży (RPM) są zawsze zakazane, czy też czasami mogą być usprawiedliwione i legalne.

UOKiK traktuje RPM jako bezwzględnie zakazane najpoważniejsze ograniczenie konkurencji „co do celu” (mimo odmiennych deklaracji w rządowej „Polityce ochrony konkurencji i konsumentów”). Sądy przyjmują podobną optykę, ale mają niejednolite podejście co do możliwości i podstaw usprawiedliwienia (zalegalizowania) tych porozumień. W konsekwencji nie jest jasne, czy szans na usprawiedliwienie RPM przedsiębiorca powinien szukać tylko w przepisach o włączeniach indywidualnych (tak np. wyrok SN z 23 listopada 2011 r., III SK 21/11), czy kontekst ekonomiczny porozumień nie ma żadnego znaczenia dla ich oceny (tak np. wyrok SN z 15 lutego 2019 r., I NSK 10/18), czy też, z uwagi na szczególny kontekst ekonomiczny sprawy, przedsiębiorca może próbować dowodzić braku zagrożenia interesu publicznego lub, że porozumienie w ogóle konkurencji nie ogranicza (wyrok SN z 29 stycznia 2019 r., I NSK 3/18).

Z powyższego płynie wniosek, że możliwości usprawiedliwienia wertykalnego porozumienia cenowego są bardzo ograniczone. To jednak, że sądowe orzecznictwo w tej materii nie jest jeszcze ustalone, powinno przedsiębiorców skłaniać do jak najszerszego wykorzystywania instrumentów i trybów uzasadniania legalności porozumienia, o których mowa w (wykluczających się niekiedy) orzeczeniach sądowych. Kolejne sprawy mogą w końcu doprowadzić do wypracowania jednolitych kryteriów oceny, a być może doczekamy się też zapowiadanych wytycznych UOKiK w tym zakresie.