Decyzja zakazująca koncentracji to nie tylko rozczarowanie menedżerów z racji niezrealizowanego celu biznesowego, ale także konkretne, wysokie koszty utopione w niezakończonej sukcesem transakcji. Ale gdy sąd uznaje taką decyzję za nieważną, powstaje nadzieja na odzyskanie tych kosztów. W przypadku decyzji Komisji Europejskiej uzyskanie takiego odszkodowania nie jest oczywiste, o czym przekonuje niedawny wyrok Trybunału Sprawiedliwości (C‑297/22 P United Parcel Service).

Wprowadzenie

Do unijnych reguł ochrony konkurencji należą przepisy o prewencyjnej kontroli koncentracji. Notyfikacji do Komisji Europejskiej (KE) wymaga zamiar zawarcia transakcji prowadzącej do fuzji, przejęcia, w tym utworzenia wspólnego przedsiębiorstwa o pełnym zakresie funkcji, przez podmioty spełniające kryteria ilościowe (obrót) i jurysdykcyjne określone w rozporządzeniu Rady nr 139/2004[1]. Uzyskanie zgody na koncentrację nie jest czystą formalnością. Celem notyfikacji jest oddzielenie transakcji zgodnych ze wspólnym rynkiem od transakcji, które w przypadku ich zrealizowania będą znacząco przeszkadzać rozwojowi konkurencji na rynku (w szczególności prowadząc do stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej). Tych ostatnich Komisja może zakazać[2] lub wyrazić na nie zgodę warunkowo, z zastrzeżeniem przyjęcia określonych środków zaproponowanych przez zgłaszającego, które zabezpieczą konkurencję przed jej ograniczeniem[3].

Przedsiębiorstwa nie mogą zakładać, że otrzymają zgodę na zgłaszaną koncentrację. Muszą się liczyć z tym, że transakcji nie uda się sfinalizować, jeżeli KE dostrzeże w nich zagrożenie dla konkurencji. Zakaz koncentracji – choć dla pomysłodawców transakcji może być bolesny i wiązać się z konkretnymi, wysokimi kosztami utopionymi w niezakończonym sukcesem długotrwałym procesie – sam z siebie nie kreuje po stronie przedsiębiorców roszczeń odszkodowawczych. Jeżeli nie zgadzają się z oceną KE, mogą kwestionować jej decyzję w postępowaniu przed Sądem UE, a następnie Trybunałem Sprawiedliwości (TS).

Natomiast niedawny wyrok TS w sprawie C‑297/22 P United Parcel Service[4] rzuca światło na możliwość dochodzenia odszkodowania w sytuacji, gdy KE wydała zakaz koncentracji ze stwierdzonym sądownie naruszeniem prawa.

Koncentracja, której nie było

United Parcel Service, Inc (UPS) zgłosiła do KE zamiar przejęcia TNT Express NV (TNT Express), swojego konkurenta na rynku międzynarodowych usług ekspresowej dystrybucji niewielkich przesyłek. W wyniku zgłoszenia KE wydała w dniu 30 stycznia 2013 r. decyzję stwierdzającą, że planowana koncentracja stanowiłaby znaczącą przeszkodę w skutecznej konkurencji w kilkunastu krajach: Bułgarii, Republice Czeskiej, Danii, Estonii, na Łotwie, na Litwie, na Węgrzech, na Malcie, w Niderlandach, Polsce, Rumunii, Słowenii, na Słowacji, w Finlandii i w Szwecji[5].

W tym samym dniu, w którym KE zakazała koncentracji, UPS opublikowała komunikat prasowy, w którym ogłosiła rezygnację ze starania się o przejęcie TNT Express[6]. Niezależnie jednak od tego skierowała do Sądu UE skargę o stwierdzenie nieważności decyzji zakazującej tej transakcji.

Sąd UE uwzględnił skargę UPS. Wyrokiem z dnia 7 marca 2017 r. Sąd UE stwierdził nieważność spornej decyzji[7]. Stanowisko Sądu UE potwierdził TS wyrokiem z dnia 16 stycznia 2019 r.[8]. Unijne sądy potwierdziły zarzuty UPS, że w postępowaniu przed KE doszło do naruszenia prawa spółki do obrony przez to, że KE oparła uzasadnienie zakazu koncentracji na modelu ekonometrycznym, który znacznie odbiegał od dowodów ekonomicznych, z którymi UPS mogła się zapoznać. Uniemożliwiło to spółce przedstawienie argumentów i dowodów mogących obalić niekorzystne dla niej wnioski oparte przez KE na modelu ekonometrycznym, którego UPS nie znała[9]. Oba sądy unijne uznały, że naruszenie to musiało pociągnąć za sobą stwierdzenie nieważności decyzji KE, gdyż UPS wystarczająco wykazała nie tyle to, że „w razie niezaistnienia tej nieprawidłowości proceduralnej treść [spornej] decyzji byłaby inna, lecz to, że mogła mieć możliwość, nawet jeśli ograniczoną, zapewnić sobie lepszą obronę”[10].

Jeszcze zanim wypowiedziały się sądy, w dniu 7 kwietnia 2015 r. przejęciem spółki TNT Express zainteresował się inny jej konkurent – FedEx Corp. Spółka zgłosiła do KE zamiar koncentracji i w dniu 8 stycznia 2016 r. KE wydała decyzję korzystną dla niej, zgadzając się na transakcję[11].

Poszkodowana UPS?

Pod koniec 2017 r., czyli już po korzystnym dla UPS wyroku Sądu UE o unieważnieniu decyzji zakazującej koncentracji, a przed wyrokiem TS w tej sprawie, spółka złożyła do Sądu UE skargę z żądaniem naprawienia szkody, jaką miała ponieść w związku z niezgodnością z prawem decyzji KE.

UPS podnosiła, że z niezgodnego z prawem zakazu koncentracji poniosła szkodę w wysokości 1,742 mld EUR. Na kwotę tę miały się złożyć straty wynikające z: (1) zapłaty TNT Express uzgodnionego przez spółki umownie odszkodowania na wypadek niewykonania transakcji, (2) utraconej synergii kosztów w efekcie zakazu koncentracji, (3) poniesienia kosztów sądowych w związku z odwołaniem od spornej decyzji KE, po pomniejszeniu o wartość unikniętych kosztów transakcji. Spółka domagała się również rekompensaty za podatki, którymi zostanie obciążone przyznane jej odszkodowanie[12].

Według UPS wydaniem spornej decyzji KE dopuściła się szeregu niezgodności z prawem stanowiących wystarczająco istotne naruszenie prawa UE prowadzące do powstania odpowiedzialności pozaumownej UE, tj. naruszając uprawnienia proceduralne UPS, uchybiając obowiązkowi uzasadnienia i dopuszczając się błędów w ocenie koncentracji co do istoty, m.in. stosując inne niż konwencjonalne metody ekonometryczne[13].

Sądy przeciw odszkodowaniu

Wyrokiem z dnia 23 lutego 2022 r. Sąd UE oddalił skargę UPS[14], zaś w grudniu ubiegłego roku TS poparł to stanowisko[15]. Zdaniem sądów nie zostały spełnione przesłanki pozaumownej odpowiedzialności odszkodowawczej UE, przewidziane w art. 340 TFUE, zgodnie z którym „w dziedzinie odpowiedzialności pozaumownej Unia powinna naprawić, zgodnie z zasadami ogólnymi wspólnymi dla praw Państw Członkowskich, szkody wyrządzone przez jej instytucje lub jej pracowników przy wykonywaniu ich funkcji”.

Sąd UE uznał, że naruszenie prawa do obrony, potwierdzone przez unijne sądy, stanowi istotne naruszenie prawa UE[16], ale inne zarzucane naruszenia proceduralne Sąd uznał za bezzasadne[17], zaś podnoszone przez UPS błędy w ocenie koncentracji co do istoty Sąd uznał za niewystarczająco istotne, aby mogły kreować odpowiedzialność UE[18]. Poza tym według Sądu brak było związku przyczynowego pomiędzy niezgodnością decyzji KE z prawem a podnoszonymi przez UPS szkodami. Sąd zauważył m.in., że do zapłaty TNT Express odszkodowania z powodu niewykonania transakcji UPS dobrowolnie się zobowiązała w umowie z TNT Express[19]. Poza tym UPS nie wykazała, że w przypadku zastosowania innego modelu ekonometrycznego KE nie stwierdziłaby, aby koncentracja prowadziła do ograniczenia konkurencji[20]. Wreszcie, nawet jeżeliby uznać, że nieprawidłowości w decyzji KE mogły doprowadzić do utraty zysków przez spółkę UPS, to spółka sama zrezygnowała z planowanej koncentracji i stało się to bezpośrednio po wydaniu spornej decyzji. W takiej sytuacji Sąd UE uznał, że nie ma jakiegokolwiek związku przyczynowego pomiędzy nieprawidłowościami jakich dopuściła się KE zakazując koncentracji a podnoszoną przez UPS szkodą[21].

TS zaaprobował sposób rozumowania Sądu UE uznając, że słusznie stwierdził on brak związku przyczynowego między dochodzoną szkodą a kwestionowanym zachowaniem KE[22].

W uzasadnieniu TS zajął się m.in. zarzutem UPS co do przeinaczenia przez Sąd UE dowodów przez uznanie, że UPS zrezygnowała z planowanej koncentracji (wg UPS nie zrezygnowała ona z planu przejęcia TNT Express, skoro wniosła do sądu o stwierdzenie nieważności decyzji KE)[23]. TS przypomniał jednak, że zupełnie inne wnioski płyną z jej komunikatów prasowych z okresu po wydaniu przez KE spornej decyzji oraz z faktu, że UPS nie złożyła już nowej oferty przejęcia TNT Express, ani kontroferty po ofercie spółki FedEx[24].

Poza tym TS podkreślił, że podstawą odpowiedzialności UE nie może być zapłata przez UPS odszkodowania na rzecz TNT Express, gdyż obowiązek ten wynikał z warunków porozumienia dobrowolnie zawartego przez spółki na wypadek braku zgody KE. Takim zobowiązaniem umownym UPS i TNT Express podzieliły między siebie ryzyko braku zgody KE, które to ryzyko jest nierozerwalnie związane z każdym postępowaniem w sprawie kontroli koncentracji[25].

Wniosek

Nieudzielenie przez KE zgody na koncentrację jest jednym ze scenariuszy, który przedsiębiorcy muszą brać pod uwagę przystępując do transakcji, zwłaszcza gdy już dysponują silną pozycją rynkową. Samo poniesienie kosztów transakcji, która w wyniku zakazu nie doszła do skutku, nie kreuje odpowiedzialności odszkodowawczej Unii. Taka odpowiedzialność może powstać, gdy zaistnieją przesłanki obejmujące wystarczająco istotne, oczywiste i poważne naruszenie prawa przez KE. Przedsiębiorstwo musi także wykazać bezpośredni związek przyczynowy między poniesioną szkodą a uchybieniem KE.

W świetle omówionej sprawy tego związku nie ma między decyzją o zakazie koncentracji, której nieważność stwierdzono sądownie, a odszkodowaniem, jakie w przypadku braku zgody KE na koncentrację przedsiębiorstwo umownie zobowiązało się zapłacić. Powstanie takiego związku przerywa także rezygnacja przedsiębiorstwa z planowanej koncentracji. Ponieważ po uchyleniu decyzji zakazującej jej przejęcia TNT Express UPS nie zgłosiła ponownego zamiaru koncentracji, nie można stwierdzić, że po zbadaniu sprawy zgodnie z prawem KE nie stwierdziłaby podstaw do zakazu.

Z omówionej sprawy płynie więc ogólny wniosek, że nie jest łatwe uzyskanie odszkodowania za uchybienia KE , nawet gdy nieważność jej decyzji została stwierdzona przez unijny Trybunał.

Przypisy

[1] Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z 20.1.2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.Urz UE L 24, 29.1.2004, s. 1-22).

[2] Art. 8 ust. 3 rozporządzenia 139/2004.

[3] Art. 8 ust. 2 rozporządzenia 139/2004.

[4] Wyrok TS z 21.12.2023 r., C‑297/22 P United Parcel Service, Inc. v. KE, EU:C:2023:1027.

[5] Decyzja KE z 30.1.2013 r., COMP/M.6570 – UPS/TNT Express.

[6] Wyrok Sądu UE z 7.3.2017 r., T‑194/13 United Parcel Service, Inc. v. KE, EU:T:2017:144, pkt 7.

[7] Wyrok Sądu UE, T‑194/13 United Parcel Service, Inc. v. KE.

[8] Wyrok TS z 16.1.2019 r., C-265/17 P KE v. United Parcel Service, Inc., EU:C:2019:23.

[9] Por. np. J. Łukawski, Prawo strony do obrony w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji prowadzonym przez Komisję – glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 16.01.2019 r., C-265/17 P, Komisja Europejska przeciwko United Parcel Service, Inc., Europejski Przegląd Sądowy, nr 10/2019, s. 34-39.

[10] Wyrok Sądu UE, T‑194/13, pkt 210; wyrok TS, C-265/17 P, pkt 56.

[11] Decyzja KE z 8.1.2016 r. w sprawie M.7630 – FedEx/TNT Express (Dz.U. 2016, C 450, s. 12).

[12] Wyrok Sądu UE, T‑194/13, pkt 5-6.

[13] Wyrok Sądu UE, T‑194/13, pkt 89.

[14] Wyrok Sądu UE z 23.2.2022 r., T-834/17 United Parcel Service, Inc. v. KE, ECLI:EU:T:2022:84.

[15] Wyrok TS, C‑297/22 P.

[16] Wyrok Sądu UE, T-834/17, pkt 94 i 123.

[17] Wyrok Sądu UE, T-834/17, pkt 143, 172 i 182.

[18] Wyrok Sądu UE, T-834/17, pkt 288-289.

[19] Wyrok Sądu UE, T-834/17, pkt 350.

[20] Wyrok Sądu UE, T-834/17, pkt 355 i 358.

[21] Wyrok Sądu UE, T-834/17, pkt 365.

[22] Wyrok TS, C‑297/22 P, pkt 63.

[23] Wyrok TS, C‑297/22 P, pkt 23.

[24] Wyrok TS, C‑297/22 P, pkt 32-35.

[25] Wyrok TS, C‑297/22 P, pkt 42-48.