Zawirowania gospodarcze ostatnich miesięcy związane z wojną, rosnącą inflacją oraz stopami procentowymi NBP skutkują niespotykanymi dotychczas wzrostami rat kredytowych. To bardzo poważne obciążenie zarówno dla konsumentów, jak i dla biznesu. W tym kontekście na istotny problem gospodarczy i polityczny wyrasta sprawa reformy wskaźnika WIBOR, którego wzrosty bezpośrednio wpływają na wysokości wspomnianych rat kredytowych. Nim zmiany te wejdą w życie warto zastanowić się, czy już obecnie problemy wynikające ze wzrostu stawek WIBOR mógłby rozwiązać Prezesa UOKiK, wykorzystując kompetencje w zakresie ochrony konkurencji oraz ochrony zbiorowych interesów konsumentów.

Za obecne problemy związane z funkcjonowaniem wskaźnika WIBOR (jako mającego istotny wpływ m.in. na wysokość rat kredytowych płaconych przez konsumentów i przedsiębiorców) obarcza się brak reprezentatywności tego wskaźnika związany z faktycznym niewystępowaniem transakcji międzybankowych zwłaszcza w odniesieniu do tzw. WIBOR-u 3M i 6M. W konsekwencji tego banki biorące udział w tzw. fixingu przekazują do administratora systemu (czyli spółki GPW Benchmark) dane szacunkowe (a nie oparte na faktycznych transakcjach, których zresztą w rzeczywistości nie ma). Rozwiązanie takie – dopuszczone przez unijne przepisy na zasadzie wyjątku, stało się u nas praktycznie obwiązującą regułą. Jego krytyka jednak i propozycje zastąpienia WIBOR-u innym wskaźnikiem pojawiły się dopiero w związku ze wzrostem WIBOR oraz będącym tego konsekwencją – niespotykanym w ostatnich latach wzrostem wysokości rat kredytowych, w szczególności w odniesieniu do rat kredytów hipotecznych płaconych przez konsumentów.

Niezależnie jednak od toczących się prac w zakresie zastąpienia WIBOR-u innym wskaźnikiem pojawia się pytanie, czy w obecnej sytuacji możliwa byłaby ingerencja Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK), aby położyć kres zauważanym nieprawidłowościom lub chociaż zminimalizować ich skutki.

Prezes UOKiK może podejmować i często podejmuje różne działania sprawdzające, gdy na rynku ujawniają się zjawiska czy praktyki dotykające praw i interesów konsumentów, szczególnie w sytuacji masowych skarg konsumenckich. Jesteśmy zdania, że w określonych okolicznościach interwencja taka mogłaby być uzasadniona także w omawianej tu sprawie. Mogłaby ona objąć w zależności od sytuacji – prowadzenie postępowania antymonopolowego w sprawie zmowy (o ile ujawniłyby się choćby poszlaki wskazujące na np. koordynację działań banków uczestniczących w fixingu lub na wymianę informacji poufnych) albo też prowadzenie postępowań dotyczących ochrony zbiorowych interesów konsumentów lub w sprawie klauzul abuzywnych. Przyjrzyjmy się tym możliwościom bliżej.

Ryzyka związane z ochroną konkurencji

Ewentualna interwencja organu ochrony konkurencji w sprawie WIBOR nie byłaby precedensem, gdyż różnorakie stawki i wskaźniki ustalane i stosowane przez instytucje finansowe były wielokrotnie brane pod lupę tak przez Komisję Europejską, jak i przez krajowe organy antymonopolowe, w tym przez Prezesa UOKiK.

Ochrona konkurencji a Interchange

Bodaj najbardziej znanym przykładem takiej interwencji są sprawy związanych z płatnościami kartowymi opłat interchange. Prezes UOKiK stwierdził naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję przez grupę banków – wystawców kart, które ustalały stawki tych opłat (dec. Prezesa UOKiK nr DAR-15/2006; w toku na etapie sądowym). Decyzje w sprawie opłat interchange wydawała też Komisja Europejska (np. decyzja z 29.04.2019 r. w sprawie AT.39398 Visa MIF), oceniając praktyki uczestników rynku w aspekcie zgodności z art. 101(1) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE).

Ochrona konkurencji a LIBOR i TIBOR

Komisja Europejska wydawała też decyzje w sprawie jeszcze bliższej problematyce WIBOR, bo dotyczącej uzgodnień między bankami dotyczących ustalania różnych wskaźników referencyjnych dla usług finansowych.

Komisja wydała w latach 2013 i 2015 serię decyzji w sprawie (AT.39861) dot. serii dwustronnych porozumień między bankami, w których te, wymieniając się poprzez swoich traderów informacjami, sztucznie ingerowały w wysokość referencyjnych stóp procentowych dla instrumentów finansowych denominowanych w jenach japońskich (JPY LIBOR (London Interbank Offered Rate) i Euroyen TIBOR (Tokio Interbank Offered Rate)). Zakwestionowane praktyki polegały m.in. na tym, że traderzy z banków uczestniczących w naruszeniu omawiali ze sobą prognozy JPY LIBOR dla niektórych okresów zapadalności oraz wymieniali się chronionymi informacjami handlowymi w sprawie pozycji terminowych lub prognoz przyszłych stóp procentowych JPY LIBOR swoich banków lub prognoz Euroyen TIBOR.

W praktyce tej uczestniczyły banki (spółki z grup UBS; The Royal Bank of Scotland, Deutsche Bank, Citigroup, JP Morgan)[1] i spółki z grupy ICAP[2], będącej swoistym pomocnikiem bankowego kartelu i ułatwiającej bankom wprowadzenia ustaleń zmowy w życie.

Komisja uznała opisane działania za naruszenie zakazu porozumień ograniczających konkurencję (art. 101(1) TFUE). Zakwestionowane kontakty między bankami mogły bowiem wpływać na kształtowanie się LIBOR i TIBOR.

Na banki nałożono kary w łącznej wysokości ok. 1.5 mld EUR. Na ich pomocnika (grupę ICAP): 14.9 mln EUR, zmniejszone następnie sądowo do 6,5 mln EUR[3].

Ochrona konkurencji a EURIBOR i EONIA

Podobny charakter miały decyzje Komisji z lat 2013 i 2016 w bliźniaczej sprawie (nr AT.39914) dotyczącej manipulacji instrumentami pochodnymi stóp procentowych dla EURO („EIRD”) powiązanymi ze stopą referencyjną Euro Interbank Offered Rate („Euribor”) lub Euro Over-Night Index Average („EONIA”).

Komisja zakwestionowała praktyki banków o znamionach zmowy, mające na celu zakłócenia normalnego kształtowania się elementów składowych wycen EIRD poprzez różne ustalenia między sobą, dokonywane poprzez swoich traderów, którzy wymieniali się nieudostępnianymi publicznie informacjami.

Za te praktyki decyzją z 2013 r.[4], częściowo zmienioną w 2016 r.[5], Komisja ukarała spółki z grup Deutsche Bank, Société Générale, The Royal Bank of Scotland karami w łącznej wysokości ok. € 1.1 mld (kary uniknęły spółki z grup Barclays, dzięki uczestnictwu w programie leniency). Z kolei decyzją z 2016 r.[6], zmienioną w 2021 r.[7] ukarane zostały spółki z grup Crédit Agricole, HSBC i JP Morgan Chase karami w łącznej wysokości ok. € 490 mln).

Ochrona konkurencji a WIBOR

Powyższe przykłady wskazują, w jakim zakresie ustalania WIBOR-u mogłyby być kwestionowane przez Prezesa UOKiK. Podstawą możliwych działań tego organu byłoby przeciwdziałanie ewentualnej antykonkurencyjnej zmowie, gdyby poziom stawek WIBOR miał być ustalany wskutek: 1) koordynacji w zakresie kwotowań przekazywanych do systemu w zakresie stawek transakcji (istniejących i) szacowanych; lub 2) wymiany informacji poufnych. Za ograniczające konkurencję mogłyby więc być uznane np. gdyby banki biorące udział w fixingu (ich pracownicy) przekazywały do GPW Benchmark dane szacunkowe opracowane nie indywidualnie (samodzielnie), ale po uzgodnieniu między sobą. Podobne konsekwencje mogłoby mieć gdyby banki (ich pracownicy) choćby tylko wzajemne informowały się o wartościach jakie planują przekazać GPW Benchmark. Taka wymiana, przy bardzo niskiej liczbie uczestników fixingu, mogłaby wpływać na decyzje poszczególnych banków, a w konsekwencji – na wysokość wskaźnika WIBOR opracowanego na podstawie zniekształconych danych szacunkowych. Analogiczne naruszenia prawa konkurencji mogłyby wystąpić również, gdyby ewentualna koordynacja lub wymiana informacji dotyczyła tylko niektórych banków biorących udział w fixingu.

W przypadku uzasadnionego podejrzenia takich naruszeń, Prezes UOKiK może podjąć działania w celu zgromadzenia dowodów, nie tylko żądając pisemnych wyjaśnień od przedsiębiorców ale także inicjując kontrolę lub przeszukanie. W przypadku potwierdzenia podejrzeń, na każdego z naruszycieli może zostać nałożona kara pieniężna do 10% rocznego obrotu.

Postępowania antymonopolowe nie jest jednak jedynym ryzykiem finansowym dla ewentualnych naruszycieli. Jest nią także odpowiedzialność odszkodowawcza. W przypadku roszeń opartych o naruszenia prawa konkurencji ich dochodzenie jest znacznie ułatwione od wejścia w życie ustawy z 21.04.2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji (Dz.U. z 2017, poz. 1132).

Ryzyka związane z ochroną konsumentów

Prezes UOKiK nie rozwiązuje indywidualnych sporów konsumenckich, może jednak podjąć interwencję w sytuacji podejrzenia naruszenia praw konsumenckich na masową skalę. Wydaje się, że faktyczny wpływ WIBOR-u wpływający na drastyczny niekiedy wzrost rat kredytów hipotecznych płaconych przez konsumentów, to jedna z takich sytuacji, w której Prezes UOKiK, powinien rozważyć użycie swoich kompetencji.

Trudno oczywiście przesądzać jednoznacznie czy i w jaki sposób obecny stan faktyczny stwarzałby podstawy ewentualnych zarzutów dla konkretnej instytucji finansowej bez szczegółowych analiz przed wszystkim umów zawieranych przez taką instytucję z konsumentami. Mając jednak na względzie wcześniejsze orzecznictwo, np. w sprawach dotyczących kredytów frankowych, można domniemywać, że możliwe byłyby postępowania dotyczące naruszeń zbiorowych interesów konsumentów z art. 24 uokk w związku z naruszeniem wskazanych obowiązków np. informacyjnych wynikających z innych ustaw (jak np. Prawo bankowe, ustawa o nieuczciwych praktykach rynkowych, czy nawet Kodeks cywilny). Możliwość ta wydaje się o tyle realna, że prawo konsumenckie jak i orzecznictwo UOKiK w zakresie ochrony praw ekonomicznych konsumentów (z jaką to sytuacją mamy tu niewątpliwie do czynienia) kładzie duży nacisk na przekazanie konsumentowi prawdziwej i pełnej informacji w zakresie ponoszonych przez niego kosztów wykonywania zawartej umowy (np. umowy o kredyt hipoteczny).

Inną możliwością analizowania takich spraw przez Prezesa UOKiK byłyby przepisy dotyczące tzw. klauzul abuzywnych (antykonsumenckich), czyli art. 23a uokk w związku z 385(1) par. 1 Kc.

Dla porządku warto dodać, że kary nakładane przez UOKiK za tego rodzaju naruszenia prawa konsumenckiego mogą sięgać do 10 proc. obrotu karanego przedsiębiorcy.

Jak minimalizować ryzyka

Z perspektywy instytucji finansowych obecne zamieszanie wokół WIBOR-u związane z kwestionowaniem tego wskaźnika oraz dyskusja dotyczącą jego zmiany już od 2023 r. niesie ze sobą różnego rodzaj ryzyka. Wśród nich z całą pewnością nie można wykluczyć interwencji Prezesa UOKiK w oparciu o wskazane wyżej przepisy prawa konsumenckiego, czy też prawa ochrony konkurencji. Ryzyka te wydają się tym bardziej prawdopodobne, że w kontekście wprowadzanych zmian w zakresie zastąpienia WIBOR innym wskaźnikiem referencyjnym, pojawiają się argumenty wskazujące na antykonsumenckie konsekwencje związane z WIBOR (wysokie raty kredytów).

W tych okolicznościach możliwe jest przyjęcie dwojakiego stanowiska – wyczekiwanie na to, co się zdarzy i reagowanie adekwatnie do sytuacji lub też wcześniejsze przygotowanie się na zmaterializowanie się wskazanych ryzyk. Rozsądnym wyjściem wydaje się przeprowadzenie przez instytucje finansowe wewnętrznego audytu, aby odpowiedzieć sobie na pytanie, na ile wskazane ryzyka mogą być obciążające dla konkretnej instytucji. Takie działanie może pomóc zareagować w sposób szybszy i bardziej adekwatny w razie np. wszczęcia postępowania przez Prezesa UOKiK.

Warto przypomnieć, że wszczęcie takiego postępowania nie zawsze musi prowadzić do wysokich kar. Do dyspozycji przedsiębiorcy są – w zależności od rodzaju prowadzonego przez Prezesa UOKiK postępowania – takie instrumenty jak decyzja zobowiązaniowa, leniency (czyli tzw. świadek koronny), dobrowolne poddanie się karze. W świetle przedstawionych tu ryzyk warto zadbać także o wdrożenie przez instytucje finansowe programów compliance zapewniających zgodność z prawem ochrony konkurencji i konsumentów.

Przypisy

[1] Streszczenie decyzji: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39861/39861_4165_3.pdf; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52016XC0923(02)&from=EN

[2] Streszczenie decyzji: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39861/39861_4230_3.pdf; https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52017XC0915(02)&from=EN

[3] Powodem zmniejszenia kary było stwierdzenie Sądu UE (wyr. z 10.11.2017 r., T-180/15), utrzymane przez TS (wyr. z 10.07.2019 r., C-39/18 P), który unieważnił jedno z sześciu naruszeń i skrócił czas trwania czterech naruszeń.

[4] https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39914/39914_8648_3.pdf

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52017XC1129(01)&from=EN (streszczenie)

[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52019XC0408(01)&from=EN (streszczenie)

[7] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/mex_21_3283