Nowym unijnym rozporządzeniem wyłączeniowym dla porozumień wertykalnych wprowadzono wiele istotnych zmian zasad oceny tych porozumień. Niezmiennie jednak na pierwszej pozycji w katalogu najpoważniejszych ograniczeń konkurencji (klauzul czarnych) znajdują się porozumienia o ustalaniu cen odsprzedaży (RPM). Przyjrzawszy się jednak dokładniej nowe regulacji wyłączeń wertykalnych dostrzec można pewne zmiany dotyczące oceny tych klauzul.

Wprowadzenie

Na początku czerwca 2022 r. weszło w życie rozporządzenie Komisji Europejskiej (Komisja) z 10.05.2022 r. o wyłączeniu grupowym dla porozumień wertykalnych[1] (Rozporządzenie 2022/720). Wprowadziło ono szereg wartych analizy zmian. Omawiając je nie sposób jednak nie odnieść się również do uregulowań dotykających spraw istotnych, ale – przynajmniej na pierwszy rzut oka – niepoddanych szczególnym modyfikacjom w porównaniu z poprzednim stanem prawnym[2]. Należy do nich zagadnienie antymonopolowej oceny wertykalnych porozumień w sprawie ustalania cen odsprzedaży (RPM). Przy bliższej analizie okazuje się, że wprawdzie w ogólnym ujęciu RPM są nadal uważane za najpoważniejsze ograniczenia konkurencji, ale w świetle towarzyszących Rozporządzeniu 2022/720 Wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych[3] (Wytyczne wertykalne) ocena ich jest bardziej zniuansowana. Nawiązuje to do najnowszego orzecznictwa unijnego, wyraźnie uznającego, że nawet wśród kategorii porozumień kwalifikowanych zazwyczaj jako najcięższe ograniczenia konkurencji mogą znajdować się takie, które nie ograniczają konkurencji z uwagi na swoje szczególne cechy i kontekst w jakim zostały zawarte[4].

RPM w Rozporządzeniu 2022/720

Istotą rozporządzeń wyłączeniowych jest zagwarantowanie, że porozumienia należące do określonej kategorii nie podlegają zakazowi porozumień ograniczających konkurencję (art. 101 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, TFUE) jeśli spełniają określone kryteria (jakościowe i ilościowe), tj. nie zawierają wyszczególnionych w rozporządzeniu warunków zakazanych (tzw. klauzul czarnych), a udziały rynkowe ich uczestników nie przekraczają określonego poziomu.

W przypadku porozumień wertykalnych w prawie UE tradycyjnie uznaje się RPM za jedne z takich najpoważniejszych naruszeń, ograniczających konkurencję ze względu na cel (charakter) i przez to uchylających przywilej wyłączenia grupowego. Nie budzi zatem specjalnego zdziwienia, że takie postrzeganie RPM przyjęto także w rozporządzeniu 2022/720. W jego art. 4 klauzule RPM wymieniono na pierwszym miejscu katalogu najpoważniejszych ograniczeń konkurencji. Według tego przepisu wyłączenie grupowe nie ma zastosowania do „porozumień wertykalnych, które bezpośrednio lub pośrednio, niezależnie od innych kontrolowanych przez strony czynników lub w połączeniu z nimi, mają na celu: ograniczenie możliwości ustalania przez nabywcę ceny sprzedaży, bez uszczerbku dla możliwości narzucenia przez dostawcę maksymalnej ceny sprzedaży lub zalecenia ceny sprzedaży, pod warunkiem że nie skutkują one sztywną lub minimalną ceną sprzedaży w wyniku presji lub zachęt którejkolwiek ze stron”.

Oznacza to, że porozumienia RPM nie mogą zostać na podstawie Rozporządzenia 2022/720 wyłączone spod traktatowego zakazu antykonkurencyjnych porozumień nawet jeśli spełniają pozostałe kryteria wyłączenia, tj. nie zawierają innych klauzul zakazanych (art. 4 i 5), a udziały każdego z uczestników porozumienia na jego rynku właściwym nie przekracza 30% (art. 3). Nie wyklucza to – jak w przypadku każdego innego porozumienia – możliwości wykazywania przesłanek zastosowania wyłączenia indywidualnego, według kryteriów art. 101(3) TFUE[5].

Legalny RPM? Niewykluczone

Kwalifikowanie RPM jako jednego z najpoważniejszych ograniczeń konkurencji nie oznacza, że każde takie porozumienie będzie zakazane. Można raczej mówić, że umieszczenie na liście klauzul czarnych oznacza wzruszalne domniemanie, że RPM stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel[6]. Jednak w świetle Wytycznych wertykalnych nie jest wykluczona inna ocena RPM w niektórych konkretnych przypadkach.

Oczywiście wspomniane wytyczne powtarzają ocenę RPM jako zasadniczo najcięższych ograniczeń konkurencji oraz, że takie porozumienia „zasadniczo stanowią ograniczenia konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101(1) TFUE”[7]. W konsekwencji, jeżeli porozumienie wertykalne zawiera najpoważniejsze ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 4 rozporządzenia 2022/720 (czyli np. RPM), to „prawdopodobnie wejdzie w zakres art. 101(1) TFUE”. Jest też „mało prawdopodobne, aby porozumienie zawierające najpoważniejsze ograniczenie (…) spełniało warunki art. 101 ust. 3 TFUE”[8].

Z drugiej jednak strony, Wytyczne wertykalne nie posługują się kategorycznym stwierdzeniem, aby wymienione w art. 4 rozporządzenia 2022/720 klauzule czarne (w tym RPM) ograniczały konkurencję zawsze, a tylko „w większości przypadków”[9]. Wyraźnie też odnotowano, że te „najpoważniejsze ograniczenia konkurencji nie muszą (…) wchodzić w zakres stosowania art. 101(1) TFUE”[10]. Co więcej, podano też konkretne przykłady, kiedy – wyjątkowo – nawet klauzule czarne mogą nie ograniczać konkurencji. Będzie tak jeśli w konkretnym przypadku ich wprowadzenie okaże się „obiektywnie niezbędne” dla implementacji porozumienia[11]. Zatem nie jest wykluczone, że szczególny charakter danego porozumienia RPM, w tym specyficzny kontekst gospodarczy i prawny, w jakim zostało zawarte, przesądzi o uznaniu, że takie porozumienie nie będzie wchodzić w zakres stosowania art. 101(1) TFUE (nie będzie konkurencji ograniczać).

W Wytycznych wertykalnych przypomniano zarazem, odnosząc się konkretnie do RPM, że ich status ograniczeń konkurencji ze względu na cel nie oznacza, że zawsze same w sobie (per se) naruszają art. 101(1) TFUE. W indywidualnym przypadku również RPM może dawać podstawy zastosowania wyłączenia indywidualnego z art. 101(3) TFUE[12]. Wśród przykładów gdy RPM może kwalifikować się do wyłączenia indywidualnego wymieniono[13]:

• narzucanie sztywnych lub minimalnych cen odprzedaży na oznaczony czas, aby wspomóc wprowadzenie na rynek nowego produktu przez nakłonienie dystrybutorów do jego promowania (o ile nie można zastosować nie tak daleko idących środków);
• narzucanie cen sztywnych odsprzedaży gdy są one konieczne do zorganizowania krótkoterminowej (zasadniczo 2-6 tygodnie) kampanii niskich cen (w szczególności w sieciach franczyzowych);
• narzucanie cen odprzedaży, aby uniemożliwić dystrybutorowi regularną odsprzedaż danego produktu poniżej cen hurtowych, gdy może to szkodzić wizerunkowi marki produktu zmniejszając popyt na produkt i osłabiając zachętę dostawcy do inwestowania w jakość i wizerunek marki;
• narzucanie w niektórych przypadkach cen odsprzedaży dla zapewnienia detalistom dodatkowej marży, jeśli może to umożliwić im świadczenie dodatkowych usług przedsprzedażowych.

Uznanie podlegania porozumienia wyłączeniu indywidualnemu wymaga inicjatywy skarżonego przedsiębiorstwa, które powinno uzasadnić swoje stanowisko konkretnymi dowodami i wykazać spełnienie wszystkich kryteriów określonych w art. 101 ust. 3 TFUE[14].

Podsumowanie

Najnowsze rozporządzenie wyłączeniowe dla porozumień wertykalnych nie wprowadziło rewolucyjnych zmian w zakresie oceny porozumień RPM. W dalszym ciągu narzucanie sztywnych i minimalnych cen odsprzedaży jest w ogólnym ujęciu uważane za jedno z najpoważniejszych naruszeń, ograniczających konkurencję ze względu na cel.

Wartością dodaną nowej regulacji jest wyraźne wyartykułowanie, że umieszczenie na liście klauzul czarnych wiąże się nie z zakazem per se, tylko z istnieniem domniemania, że dana kategoria porozumień wchodzi w zakres stosowania art. 101(1) TFUE. Domniemanie to jednak może zostać wzruszone. W świetle Wytycznych wertykalnych nie jest zamknięta droga do uznania, w wyjątkowych przypadkach, że określone porozumienie – z uwagi na szczególny charakter i kontekst w jakim je zawarto – jest poza zakresem art. 101(1) TFUE. Potwierdzono też (na konkretnych przykładach) realność objęcia RPM wyłączeniem indywidualnym – pod warunkiem przedstawienia dowodów spełnienia traktatowych kryteriów wyłączenia z art. 101(3) TFUE.

Odnotowane tu zmiany, wpisujące się w szerszy trend zmian w ocenie najcięższych ograniczeń konkurencji w prawie UE, mogą przynieść konkretne efekty praktyczne. Być może zwiększą one skłonność organów ochrony konkurencji do przyjmowania w konkretnych sprawach argumentów za legalnością danego RPM.

Przypisy

[1] Rozporządzenie Komisji (UE) 2022/720 z 10.05.2022 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.Urz. UE L 134 z 11.05.2022, s. 4).

[2] Poprzedni akt prawny regulujący tę materię to rozporządzenie Komisji (UE) nr 330/2010 z 20.04.2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.Urz. UE L 102 z 23.4.2010, s. 1).

[3] Komunikat Komisji. Zatwierdzenie treści projektu komunikatu Komisji – Wytyczne w sprawie ograniczeń wertykalnych. Bruksela, 10.5.2022 r., C(2022) 3006 final.

[4] M.in. wyrok TS z 2.04.2020 r. w sprawie C-228/18 Budapest Bank.

[5] Wymaga to wykazania, że ograniczenie prowadzi do podniesienia efektywności i zapewnienia konsumentom odpowiednich korzyści z porozumienia, że jest niezbędne dla osiągnięcia celów porozumienia i nie umożliwiania to eliminacji konkurencji.

[6] Podobnie: Wytyczne wertykalne, pkt 179.

[7] Wytyczne wertykalne, pkt 179.

[8] Wytyczne wertykalne, pkt 180.

[9] Wytyczne wertykalne, pkt 177.

[10] Wytyczne wertykalne, pkt 180.

[11] Np. do zapewnienia zgodności z „publicznym zakazem sprzedaży substancji niebezpiecznych określonym klientom ze względów bezpieczeństwa lub ze względów zdrowotnych”. Zob. Wytyczne wertykalne, pkt 180.

[12] Wytyczne wertykalne, pkt 195.

[13] Wytyczne wertykalne, pkt 197.

[14] Wytyczne wertykalne, pkt 197.